案情简介

笔者最近办理一私募基金管理人登记项目，接到基金业协会的第四次反馈，其中一反馈意见是：“请说明实际控制人不担任高管的考虑及原因。 若机构实际控制人为自然人，请实际控制人在实际控制人与管理人之间的控制关系图上签字确认后扫描上传；若机构实际控制人为非自然人，请实际控制人在实际控制人与管理人之间的控制关系图上加盖公司公章后扫描上传。”

该申请机构的股东为五个自然人，其中股东甲受让了股东乙的一部分股份后，持股比例达到36%，成为公司第一大股东。同时，申请机构的全体股东签订了一致行动协议，协议约定：“各方保证在股东会会议中行使表决权时采取相同的意思表示……若各方内部无法达成一致意见，各方应按照甲方的意向进行表决”。

一、实际控制人的概念

（一）《公司法》对实际控制人的界定

《公司法》第二百一十七条第三款的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

《公司法》第二百一十七条第二款的规定，“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

依据上述《公司法》规定，控股股东与实际控制人是两个不同的概念。控股股东是公司的直接股权投资人；而实际控制人不是公司的股东，与公司没有直接的投资关系。

上海证券交易所发布的《股票上市规则》与《公司法》保持一致，将实际控制人界定为不是公司股东的人。但深圳证券交易所发布的《股票上市规则》将实际控制人界定为“指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。”

（二）证监会扩大了实际控制人的内涵

根据中国证监会《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释如下：“第八十四条有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。”

另外，根据证监会发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见[2007]第1号》，公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。

由此可见，证监会扩大了实际控制人的内涵，能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司的，无论是对公司有直接或者间接的股权投资关系，都可以界定为实际控制人。

二、私募基金管理人登记实务中实际控制人的认定

私募基金管理人登记实务中，中国证券投资基金业协会的资产管理业务综合报送平台”（登录入口：https://ambers.amac.org.cn），关于实际控制人，系统提如下：实际控制人指控股股东（或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东）或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。可以为共同实际控制。在符合上述要求的前提下，实际控制人可按照下列情形进行认定：1）持股50%以上的；2）通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的；3）通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为且表决权持股超过50%的；4）合伙企业的执行事务合伙人；5）在无法满足前述认定标准时，可以在系统中填报“第一大股东”，由其第一大股东承担相应的责任。

由此可见，实际控制人的认定不能仅仅依据其所持有的股份，同时也需依据其对公司的财务和经营政策是否拥有决定权。本项目中，申请机构的全体股东签订了一致行动协议“各方保证在股东会会议中行使表决权时采取相同的意思表示”，同时该协议最后有约定：“若各方内部无法达成一致意见，各方应按照甲方的意向进行表决”。故此，笔者认为股东甲通过行使股东会的表决权能够决定申请机构执行董事的人选，能够实际支配公司行为。

四、结论

综上所述，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行综合分析和判断。

结合该私募基金管理人登记项目实际情况，笔者认为，申请机构的股东甲为公司的第一大股东，其通过其持股比例和《公司股东一致行动人协议》，拥有股东会最后表决权，通过行使股东会的表决权能够决定申请机构执行董事的人选，能够实际支配公司行为，为申请机构的实际控制人。

参考文献：

[1]王天瑜, 陈震.  上市公司实际控制人界定的法律问题研究[J]. 法制与社会，2008.

[2] 李晓倩.论实际控制人的认定标准及法律规制[J]. 吉林大学学报，2010.

[3]公司实际控制人认定的实务判断[J]. 中外企业家，2016.