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【九民纪要】炜衡观点 ①:再谈公司对外担保的效力认定(四)

日期: 2019-12-13
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【九民纪要】炜衡观点 ①:再谈公司对外担保的效力认定(四)

三、其他行为人未按《公司法》第十六条的规定以公司名义为他人提供担保的后果,三稿均未规定

《合同法》第四十八条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。等法律规定,就是规定了其他行为人未按《公司法》第十六条的规定以公司名义为他人提供担保的后果。

《民法总则》 第一百七十一条 【无权代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。第一百七十二条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。

即其他行为人未按《公司法》第十六条的规定以公司名义为他人提供担保的后果为:

(一)提供担保的公司事后追认的,担保合同有效;

(二)行为人构成表见代理的,担保合同有效;

(三)相对人能够证明其在订立合同时已经对公司章程、董事会、股东会或者股东大会决议等与担保相关的文件进行了审查,且有关决议在形式上符合《公司法》第十六条、第一百零四条条、第一百二十一条等法律规定的,应认定该担保行为符合《合同法》第四十九条规定,公司应该承担担保责任;

(四)其他行为人的行为不构成表见代理的,公司不承担担保责任,相对人可以主张由行为人履行担保合同约定的义务或者承担赔偿责任的;

(五)相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
    综上,《公司法》第十六条的规定是对公司法定代表人权限的法定限制,是公司对外提供担保的前置程序,公司对外担保不是公司一般经营性事务,当事人在接受公司担保或公司对外提供担保时应该遵守该法律规范,审查公司章程确定公司提供的担保是关联担保还是一般担保,并根据《公司法》及公司章程的规定,要求担保的公司出具相应的的股东(大)会或董事会决议,并且有对同意担保的股东会或董事会决议进行诸如董事身份的确认、表决权的确认、担保限额的确认等形式意义的审查程序。

四、由公司对外担保谈商事诉讼发展历程及理念

我们通过讨论公司对外担保法律效力的讨论,实际得出了一个结论;商事诉讼理念与民事诉讼理念是不同的,以公司对外担保讲,就不仅仅是凭借加盖印章就可以认定合同是否有效。

商事诉讼(商事审判)逐渐被提上日程。

 商事诉讼,这是一个既陌生又熟悉的概念。什么是商事案件,或者说什么是商事法律关系,都没有明确的立法规定,但司法实践中,最高院却在频繁使用商事这个词。

(一)民事、经济审判时代,1991年至2000年。

1、民事诉讼法没有商事审判的概念

1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(下称82年民事诉讼法)

1991年《民事诉讼法》(下称91年民事诉讼法)发布,先后在2007年、2012年、2017修正。

第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。

2、经济审判概念的提出

1987年7月21日最高人民法院发布《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》

1993年最高人民法院发布《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》

1998年最高人民法院发布《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》

(二)大民事诉讼的阶段,2000年至2009年

2000年起,最高人民法院取消经济审判庭,将原来的经济审判、知识产权审判和涉外案件审判纳入到民商事审判序列,

但是在这个阶段,商事纠纷与民事纠纷应该做区分是大家的共识,因此在最高院的一些文件,商事、民事混用,更多地是统称民商事案件,比如:

2002年最高人民法院《涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》

2003年最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定

2008年 全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一2010年 最高人民法院关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知

2015年4月30日 最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知

(三)商事诉讼的提法2015年以来越加明确

2015年 最高人民法院发布《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》

2017年 最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知  法〔2017〕359号

2018年6月27日 《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》(2018年6月25日由最高人民法院审判委员会第1743次会议通过,自2018年7月1日起施行)。  

 第一条 最高人民法院设立国际商事法庭。国际商事法庭是最高人民法院的常设审判机构。

  即便是该规定,也没有规定什么是商事诉讼。司法考试,分商法和经济法,商法包括公司法、合伙企业法、企业破产法、票据法、证券法、保险法,以及其他法,比如海商法、三资企业法、个人独资企业法。经济法包括竞争法、消费者法、银行业法、财税法、劳动法、土地法、房地产法、环境保护法等也没有明确规定。

但无论规定与否,商事诉讼概念和理念,以及其与传统民事诉讼的区别研究,已经成星火燎原之势,逐步推广。

因此,公司法律师应该看到这个趋势,并应该以公司法为研究标本,为中国商事诉讼做出公司法律师应有的贡献。



作者介绍:

 严涛律师,西北政法大学本科,中国政法大学硕士。曾担任某中级法院民事二庭副庭长、执行庭庭长等职务,从事律师工作后担任北京市律师协会公司法专业委员会第八届、第九届委员、第十届秘书长、现任北京市律师协会第十一届公司法专业委员会副主任,北京市炜衡律师事务所高级合伙人。

 严涛律师常年从事公司法业务研究,对商事,尤其是公司法诉讼,有自己独到的见解和视角。

 

 

 

 


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