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【九民纪要】炜衡观点 ①:再谈公司对外担保的效力认定(三)

日期: 2019-12-13
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【九民纪要】炜衡观点 ①:再谈公司对外担保的效力认定(三)


第四、债权人是否有义务审核公司章程以及其他审查义务的规定

(1)讲话明确规定要审查章程,对相对人审查义务明显比征求意见稿、正式稿件要严格

关于相对人的审查义务。行为人未经公司决议对外提供担保,相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查。

但存在以下情形之一的,表明相对人未尽审查义务,不适用表见代表规则:同意担保的决议是由公司无权决议机构作出,担保决议未经法定或章程规定的多数通过,参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定,参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载,等等

(2)征求意见稿:没有明确规定审查公司章程,但能证明债权人不是善意的,则担保合同无效。但实际上因为要求债权人审核表决权以及“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”,因此,实质上还是要求审核公司章程

19、上述两种情况对机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的,人民法院不应支持。当然,公司能够证明债权人明知上述情形的,债权人显非善意。

3)正式稿:没有明确规定审查公司章程,删掉了债权人不是善意的,则担保合同无效的相关文字,直接规定“排除了其他债权人非善意的其余情形,仅规定了“公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”且对上市公司债权人审查义务更为宽泛。且实际上因为要求债权人审核表决权以及“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”,因此,实质上还是要求审核公司章程

18、债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。

从以上规定看,案例2中,我们的代理意见是:

原告银行在其提交的《B公司股东(大)会决议》的审查中,未尽到一般形式审查义务,并非善意相对人,涉案的保证合同无效。银行未尽到一般形式审查义务的表现具体在于:

(一)根据B公司章程规定,公司股东共有9人,而涉案的《B公司股东(大)会决议》仅有5人签字。

(二)根据《公司法》及B公司章程的规定,公司一般决议,必须经代表二分之一以上表决权的股东通过,而涉案的《B公司股东(大)会决议》中,五名股东只具有47%的表决权,该决议未经章程规定的二分之一以上表决权股东通过,

(三)银行提供的《B公司股东(大)会决议》所述“经出席会议的股东所持表决权过半数通过如下决议”,明显与《公司法》及B公司章程不符。

 《公司法》第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

第四十三条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

再根据《公司章程》第十七条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。公司一般决议,必须经代表二分之一以上表决权的股东通过;公司增加或减少注册资本、分立、分并、解散或者变更公司行使,修改章程等,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

因此,依照《九民会议纪要》第18条“只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,”的规定,银行并未就“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,”的规定,对B公司章程进行审查,B公司出具的股东会决议同意决议的人员不符合B公司章程规定,银行并非善意,依据《九民会议纪要》第7条“人民法院应当根据《合同法50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效”规定,担保合同无效。

(三)无须机关决议的例外情况

1、讲话稿:

存在以下情形的,即便没有公司决议,也应当认定该担保符合公司的真实意思,从而认定担保有效:一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;四是为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

2、征求意见稿:基本与讲话稿一致

20.【公司担保意思的推定】实践中存在下列情形的,即便没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,从而认定担保合同有效:(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;(2)公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;(3)公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;(4)为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

3、正式稿:无论是否是关联担保,担保合同均要求由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。而前两稿则只对非关联担保做了规定:为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

  19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的,即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合同有效:1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

(四)担保合同无效后的法律后果

1、讲话:行为人承担责任

  关于公司担保无效的法律后果。行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理,相对人主张由行为人承担相应责任的,应当根据《民法总则》第171条的规定,确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的,或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的,可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的,应当判决驳回其诉讼请求。

《民法总则》第一百七十一条 “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

2、征求意见稿:法定代表人承担责任,公司是否承担责任给了两种意见

21.【越权代表的法律后果】法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表,债权人主张由法定代表人承担相应责任的,应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定,确定法定代表人的责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的,债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。

上述情况下,公司是否承担民事责任,有两种意见。

第一种意见:公司承担选任、监督法定代表人的过错责任,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是,债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的,公司不承担民事责任。

第二种意见:参照《民法总则》第一百七十一条的规定,公司不承担民事责任。

3、正式稿:未规定法定代表人的责任,公司应该依照担保法及担保解释承担过错责任,除非公司证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造

  【越权担保的民事责任】依据前述3条规定,担保合同有效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院依法予以支持;担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持。

《担保法》第五条第二款:担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第七条 主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

(五)关于公司追偿权:讲话和征求意见稿均未规定,正式稿有规定

  21.【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼,股东依据《公司法151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。

  《公司法》第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

  第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

(六)公司债务加入准用担保规则:讲话和征求意见稿均未规定,正式稿有规定

23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

——未完待续——

 



作者介绍:

        严涛律师,西北政法大学本科,中国政法大学硕士。曾担任某中级法院民事二庭副庭长、执行庭庭长等职务,从事律师工作后担任北京市律师协会公司法专业委员会第八届、第九届委员、第十届秘书长、现任北京市律师协会第十一届公司法专业委员会副主任,北京市炜衡律师事务所高级合伙人。

         严涛律师常年从事公司法业务研究,对商事,尤其是公司法诉讼,有自己独到的见解和视角。

 

 

 


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