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【九民纪要】炜衡观点 ①:再谈公司对外担保的效力认定(二)

日期: 2019-12-13
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二、九民会议纪要发布之后,公司对外担保案件的裁判思路

  (一)哪些案件可以适用九民会议纪要

案例2,我们提交代理词以后,有人提出,该借款发生在2016年12月,会议纪要没有发布,因此,本案是否适用九民会议纪要?

依据《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知 》第三条、准确把握《会议纪要》的应用范围: 纪要不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后,人民法院尚未审结的一审、二审案件,在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时,可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。

  因此,在九民会议纪要发布之后尚未审结的案件均可以依据该会议纪要进行裁判,只是不能作为裁判依据进行法律援引。而不论该一审、二审案件涉及的案件事实发生在何时。

(二)九民会议纪要已经摒弃了对《公司法》第十六条的“效力性强制性规定”性质的判断,而是将该条文视为对法定代表人权限的法定限制,从而通过对法定代表人是否属于越权担保以及合同相对方是否“知道或者应当知道”法定代表人超越权限来确定担保合同的效力

1、如果《公司法》第十六条如果被认为是非“效力性强制性规定”,容易造成公司法定代表人或者实际控制人不受任何限制对外提供担保,侵害公司利益,而且会造成该法条形同虚设的立法尴尬局面

《公司法》第十六条如果被认为仅仅是非“效力性强制性规定”,且是公司内部程序性规范,无论担保人是否提供股东(大)会或董事会决议,都不影响担保合同的效力,则会引起公司法定代表人或者实际控制人不受任何限制对外提供担保,侵害公司利益。而且容易形成当一个法律规范被违反,而没有任何不利后果,该法律规范形同虚设的尴尬局面。因此,在司法实践中,由判断该法律规范是否属于“效力性强制性规定”,转变为判断该条款的规范性质。

2、法定代表人依照法律或者法人章程规定,代表法人从事民事活动时,对其权限限制分为法定限制和约定限制。《公司法》第十六条本质是对法定代表人权限的法定限制

依照《民法总则》第六十一条“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”的规定,法定代表人依照法律或者法人章程规定,代表法人从事民事活动时,对其权限限制分为法定限制和约定限制。

1)法定代表人依照法律规定代表法人从事民事活动,是对法定代表人权限的法定限制,比如《公司法》第十六条规定的对外担保,就不是法定代表人的权限,而是股东(大)会或董事会的权限。

2)法定代表人依照法人章程规定或者法人权力机构对其授权代表法人从事民事活动,则是对法定代表人权限的约定限制。

3、法定代表人违反对其权限法定限制的后果
   《民法总则》第六十一条第三款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”规定了法定代表人违反约定限制的法律后果即不得对抗善意相对人。但对违反法定限制,《民法总则》第六十一条并未规定其后果。《公司法》第十六条也没有规定违反该条文对法定代表人权利限制的法律后果,那么,违反《公司法》第十六条对法定代表人权限法定限制的后果应该如何处理?

《合同法》第五十条 “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。” 规定了法定代表人超越权限订立合同的后果,该条文对法定代表人超越权限究竟是超越法定限制还是约定限制并无区分,因此,该条文规定法定代表人超越法律对其权限的限制而以法人名义订立合同的法律后果,即“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”。

通过前述对《公司法》、《合同法》、《民法总则》相关条文的系统解释,可以看到违反《公司法》第十六条并非没有法律后果,其后果不应再局限于论述《公司法》第十六条是否属于“效力性强制性规定”为基础作出判断,而是要论述相对人是否“知道或者应当知道”法定代表人超越权限,从而判断该担保行为的效力。

4、如果以上学术观点尚属学术观点以及司法实践中的判例观点,那么九民会议纪要,可以说对以上观点进行了“盖棺定论”

第一、对《公司法》第16条的规范性质及担保合同的效力认定:从讲话到征求意见稿、正式稿都明确16条是对法定代表人权利的限制,明确了公司对外担保,明确了“不是法定代表人所能单独决定的事项”,但三个稿件对无股东会决议(董事会)是否无效态度略有区别

1)刘贵祥讲话:明确规定应当认定无效

关于《公司法》第16条的规范性质。该条是对法定代人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此,法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同,原则上属于无权代表合同,未经公司追认的,依法应当认定无效。

2)征求意见稿:应适用《合同法第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力

  18.【违反公司法第十六条构成越权代表】公司法第十六条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。从体系解释的角度而言,法定代表人未经授权,自然构成无权代表,应适用《合同法第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。

3)正式稿:根据债权人是否是善意来判断是否是越权担保

  17.【违反《公司法16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。

第二、如何判断债权人是否是善意

1)征求意见稿:债权人是善意,且法定代表人构成表见代理的,担保合同有效。

19.【表见代表情况下不影响担保合同对公司发生效力】根据《民法总则》第六十一条及《合同法第五十条的规定,在债权人系善意,法定代表人的行为构成表见代表的情况下,法定代表人越权与债权人签订担保合同,对公司仍发生法律效力,公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意,是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《公司法第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作了区别规定,因此对善意的判断亦应有所区别。一种情形是,为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保,《公司法第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议,未经股东会或者股东大会决议,构成越权代表。因此,债权人主张担保合同对公司发生效力,应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查,决议所记载的内容符合《公司法第十六条的规定,即在排除被担保股东表决权情况下,二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的,应认定构成善意。另一种情形是,公司为不具有关联关系的其他主体提供担保,《公司法第十六条规定,由公司章程规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关作了规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会,由于《民法总则》第六十一条规定,公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人,因此,只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查,且决议记载内容符合《公司法第十六条的规定,即可认定债权人善意。但是,公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

上述两种情况对机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的,人民法院不应支持。当然,公司能够证明债权人明知上述情形的,债权人显非善意。

(2)正式稿:省略了法定代表人是否构成表现代理的描述,直接规定债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同就是善意,接着规定关联担保和非关联担保善意的判断标准。

  18.【善意的认定】前条所称的善意,是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定,相应地,在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是,为公司股东或者实际控制人提供关联担保,《公司法16条明确规定必须由股东(大)会决议,未经股东(大)会决议,构成越权代表。在此情况下,债权人主张担保合同有效,应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合《公司法16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是,公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,根据《公司法16条的规定,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

(3)讲话稿:因为直接规定无权代表合同,未经公司追认的,依法应当认定无效。”,所以没有规定善意、非善意。

第三、对关联担保、非关联担保相对人审查公司机关决议义务的规定

(1)讲话稿:关联担保必须经经股东会或者股东大会决议;非关联担保依据章程规定判断

一是为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议,或仅经董事会决议的,对外签署的担保合同仍构成无权代表。

二是为他人提供担保的,是由股东会或股东大会决议还是董事会决议,由公司章程规定;章程未作规定的,董事会或者股东会、股东大会决议都可以;章程规定由股东会或股东大会决议,公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。

但鉴于章程规定不得对抗善意相对人,此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。

(2)征求意见稿:关联担保必须经股东会或者股东大会决议;非关联担保无论章程是否对决议机关作了规定,只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议进行了审查担保合同即有效,除非公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外

  19、“一种情形是,为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保,《公司法第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议,未经股东会或者股东大会决议,构成越权代表。因此,债权人主张担保合同对公司发生效力,应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查,决议所记载的内容符合公司法第十六条的规定,即在排除被担保股东表决权情况下,二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的,应认定构成善意。另一种情形是,公司为不具有关联关系的其他主体提供担保,公司法第十六条规定,由公司章程规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关作了规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会,由于《民法总则》第六十一条规定,公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人,因此,只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查,且决议记载内容符合《公司法第十六条的规定,即可认定债权人善意。但是,公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

(3)正式稿与征求意见这一点基本相同:唯一修改是的把“对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一”修改为“过半数”、“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”

18、一种情形是,为公司股东或者实际控制人提供关联担保,《公司法16条明确规定必须由股东(大)会决议,未经股东(大)会决议,构成越权代表。在此情况下,债权人主张担保合同有效,应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合《公司法16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是,公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,根据《公司法16条的规定,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

   依据《民法总则》第二百零五条民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”,包括本数;所称的“不满”“超过”“以外”,不包括本数。的规定,把二分之一以上修改为“过半数”通过,意味着代表50%表决权股东同意,担保合同也无效。


——未完待续——

 


 

作者介绍:

         严涛律师,西北政法大学本科,中国政法大学硕士。曾担任某中级法院民事二庭副庭长、执行庭庭长等职务,从事律师工作后担任北京市律师协会公司法专业委员会第八届、第九届委员、第十届秘书长、现任北京市律师协会第十一届公司法专业委员会副主任,北京市炜衡律师事务所高级合伙人。

         严涛律师常年从事公司法业务研究,对商事,尤其是公司法诉讼,有自己独到的见解和视角。

 

 


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