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内容提要

随着城镇化建设过程中，城市建设用地的需求量越来越大，政府机构改革及国有企事业单位改制后所持有的国有划拨土地使用权入市交易不可避免。但我国法律对划拨土地使用权转让有着严格的程序性要求，司法实务中对相关规定的解读不一，导致裁判混乱。

本文通过对划拨土地使用权转让法律规制的梳理，结合最高人民法院司法裁判案例，分析指出《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条不是效力性强制性规定，未经法定机关批准不影响划拨土地使用权转让合同的效力，同时划拨土地使用权转让合同不是法律规定的经批准生效的合同，划拨土地使用权转让合同成立即生效。

在2005年实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条删除后，司法实务中对划拨土地使用权转让合同的效力认定应当坚持合同效力和物权变动相分离的原则，并按照《民法典》总则编的具体规定予以判断。（全文共7537字）

随着国家城镇化建设步伐的加快，城市建设过程中建设用地越来越紧缺。而与此同时，政府机构改革、国有企事业单位的改制等，使得国家所有的大量划拨土地不断进入二级土地交易市场。划拨土地使用权的入市交易不可避免，但我国法律对划拨土地使用权转让有着严格的程序性要求，司法实务中对相关规定解读不一，裁判混乱，同案不同判的现象严重，损害司法权威的同时也不利于交易规则的形成。因此，本文在梳理划拨土地使用权转让法律规制的前提下，通过对最高人民法院相关案例的裁判观点进行分析，指出其存在的问题并提出完善的建议。1

一、划拨土地使用权转让的法律规制

（一）涉及划拨土地使用权转让的具体法律规定

（二）划拨土地使用权转让法律规定的分析

上述表格中列举了我国法律对划拨土地使用权转让的主要规定，从上述表格的内容我们可以看出：首先，国有土地使用权经历了从无偿划拨取得到有偿使用的变迁，且现在实行有偿使用和无偿划拨的双轨制。其次，国有土地使用权的管理从最初的一律禁止转让变更为经法定机关批准后可以依法转让。再次，就划拨土地使用权转让而言，明确了由原土地使用权人提出申请、缴纳土地出让金后，按照转让合同的约定办理物权转移登记手续的具体转让方式。最后，法律虽然明确了划拨土地使用权只有经过法定机关的批准程序才能转让，但是未对未经批准而签订的划拨土地使用权转让合同的效力予以定性。

由原划拨土地使用权人提出申请、缴纳土地出让金后，按照签订的划拨土地使用权转让合同的约定来完成划拨土地使用权的转移登记手续，是我国法律规定的划拨土地使用权转让的合法路径。对于这一路径，一方面，由于其忽视了在原划拨土地使用权人提出申请、缴纳土地出让金后，涉案的土地已经变性成出让地而不再是划拨地，其转让并不是真正意义上的划拨土地使用权的转让；另一方面，在这一路径项下需要由原划拨土地使用权人提出申请并先缴纳一笔巨额的土地出让金，这无形中加重了原划拨土地使用权人的负担，使得交易的双方当事人尤其是原划拨土地使用权人不愿采取此种交易模式，而是选择在未经法定机关批准的情况下，双方签订划拨土地使用权转让合同进行交易。因此，在实务中，对于划拨土地使用权的转让，更多的是当事人之间先签订转让合同进行转让，再由划拨土地的受让方直接与行政机关办理批准及出让手续。2这种模式亦是本文主要探讨的模式，即在未经法定机关批准的情况下，划拨土地使用权人与受让人签订的划拨土地使用权转让合同的效力如何认定。

正是由于司法实务中，大量存在未经法定机关批准即转让划拨土地使用权的情况，2005年最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）。3《司法解释》第11条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。虽然这一规定明确了未经批准的划拨土地使用权转让合同无效，但是由于立法观念的变化，尤其是2007年生效实施的《物权法》确立了债权行为与物权行为的区分原则，4人们对第11条的合理性产生了质疑。因此，司法实务中对于未经法定机关批准而转让划拨土地使用权的合同效力存在无效、有效、成立未生效的不同认定。

二、司法实务中对划拨土地使用权转让合同效力认定的规则

正如前文所述，基于交易的低成本和便捷性的考虑，由原划拨土地使用权人提出申请并缴纳土地出让金将划拨土地变性成出让地后再转让的交易模式，在实务中交易双方当事人很少选择。且即使当事人采取此种模式，实务中对该种模式项下划拨土地使用权转让合同的效力问题亦不存在分歧。因此，本文结合实务情况，将主要讨论的对象确定为未经法定机关批准情况下划拨土地使用权转让合同的效力认定问题。由于经济发展、立法观念等的变化，司法实务中对未经法定机关批准情况下划拨土地使用权转让合同的效力存在三种观点：无效、有效和成立未生效。接下来，本文主要以最高人民法院司法案例为例，对不同裁判观点进行具体分析。

（一）划拨土地使用权转让合同效力的司法认定依据

1、划拨土地使用权转让合同无效的司法认定依据

最高人民法院将未经法定机关批准的划拨土地使用权转让合同认定为无效合同，其裁判的依据因2005年《司法解释》的生效实施而有着明显的不同。

在2005年以前，最高人民法院认为当时生效实施的《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第39条，属于法律、行政法规的强制性规定，不得违反，因此划拨土地使用权转让合同未履行法定机关批准程序的，一律无效。如在(1997)民终字第45号案件中，最高人民法院认为，因讼争房屋所占土地的性质为行政划拨，涉案《购买商品房合同》未补办合法手续进入市场而无效。

在2005年以后，最高人民法院将未经法定机关批准的划拨土地使用权转让合同认定为无效合同，主要有三个方面的依据：一是以违反《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条的强制性规定而无效，如案件(2017)最高法民申2412号；二是以违反《司法解释》第11条的规定而无效，如案件(2009)民一终字第98号、(2014)民提字第182号、(2016)最高法民申2390号、(2018)最高法民再9号；三是以既不符合《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条的强制性规定又违反《司法解释》第11的规定而无效，如案件(2016)最高法民申297号、(2017)最高法民申2061号、(2017)最高法民再39号、(2017)最高法民再70号、(2020)最高法民终368号。

2、划拨土地使用权转让合同有效的司法认定依据

最高人民法院将未经法定机关批准的划拨土地使用权转让合同认定为有效合同，主要有两个方面的依据：一是以《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条的规定不属于效力性强制性规定，违反该规定不必然导致合同无效，如案件(2013)民申字第244号、(2017)最高法民再87号、(2019)最高法民再235号；二是以法定机关的批准不是划拨土地使用权转让合同生效的要件，划拨土地使用权转让合同不是《合同法》规定的经批准生效的合同，划拨土地使用权转让合同成立即生效。如案件(2013)民申字第748号、(2017)最高法民再87号、(2019)最高法民再235号。

3、划拨土地使用权转让合同成立未生效的司法认定依据

最高人民法院将未经法定机关批准的划拨土地使用权转让合同认定为成立未生效的合同，其主要理由是《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条规定的批准程序是划拨土地使用权合同生效的要件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（已废止）第9条：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定，划拨土地使用权转让合同因未经法定机关批准，所以属于成立未生效合同，如案件(2018)最高法民申6041号。

（二）划拨土地使用权转让合同效力的司法认定分析

通过对最高人民法院司法认定依据的梳理可以看出，对未经法定机关批准的划拨土地使用权转让合同的效力认定，需要考察《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条是否属于效力性强制性规定、划拨土地使用权转让合同是否属于经批准生效的合同以及《司法解释》第11条是否合理的问题。

1、关于经法定机关批准是否属于效力性强制性规定的问题

《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》在对第11条进行解读时，通过对《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条进行引用后指出：“划拨土地使用权是不得转让的，这是国家法律、行政法规的强制性规定，不得违反；如果违反，按照《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同应当无效。基于此，本条的前半部分明确规定，“划拨土地使用权人未经批准权的人民政府审批，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”。因此，很长一段时间里，《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条被认定为法律、行政法规的强制性规定，违反该规定的合同一律无效。直到2009年5月13日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已废止）生效实施。其中第14条规定：“合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。因此人们开始对上述规定属于何种强制性规定提出质疑，司法裁判也开始出现不同的观点。

为了结束争论、统一裁判，最高人民法院于2013年5月28日作出(2013)民申字第244号民事裁定书认定，《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条不属于效力性强制性规定，涉案合同没有报批不必然导致无效。随后在2017年8月22日作出(2017)最高法民再87号民事判决书，再次认定《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条未直接规定违反后的行为无效且认定合同有效不会损害国家利益和社会公共利益，因此上述规定不属于效力性强制性规定。然而，2017年9月之后，最高人民法院陆续以案件(2017)最高法民申2412号、(2017)最高法民申2061号、(2017)最高法民再39号、(2017)最高法民再70号推翻了前述认定，认为《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条属于效力性强制性规定，违反其规定的合同一律无效。但是很快又在(2019)最高法民再235号民事判决书中再次认定《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条不属于效力性强制性规定。

可见，对于《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条是否属于效力性强制性规定，最高人民法院前后认定不一，甚至同一时间内认定互相矛盾，导致司法裁判混乱、同案不同判的现象严重，更使得各地方法院在司法实务中无所适从，严重的损害了司法的权威和公信力。笔者认为，《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条不属于效力性强制性规定：

从立法目的上看，上述条文的立法目的在于维护国家土地管理秩序和打击擅自改变划拨土地的使用用途从而损害国家利益的行为。5合同无效非因未获行政主管机关审批，而是有损于社会公共利益抑或是国家利益。6然而，在划拨土地使用权转让过程中，可能会对社会公共利益和国家利益造成损害的不是签订转让合同的行为，而是在合同生效后未补缴土地出让金的情况下，改变划拨土地的性质且发生物权变动的履行行为。《中华人民共和国民法典总则编理解与适用下》在对153条效力性强制性规定的解读时明确指出，履行行为违法，不影响合同的效力。

从具体规定上看，上述条文所指的审批并非是对转让合同的审批，因双方只有签订转让合同后，履行合同时才会发生报批问题。法定机关是否批准转让主要涉及到合同义务能否得到履行的问题，如果相关部门不予批准，不办理过户登记，物权不能发生变动，转让合同也将不能履行，但是否批准并不导致合同无效。7物权区分原则的确立、履行不能的合同有效逐渐达成共识。8

因此，《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条并未明确规定违反法定机关的批准程序合同无效，且认定划拨土地使用权转让合同有效、继续合法履行合同，亦不会损害社会公共利益和国家利益，上述规定不属于效力性强制性规定。9

2、关于划拨土地使用权转让合同是否属于经批准生效合同的问题

根据《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条，结合《合同法》第44条（已废止，现在为《民法典》第502条）：“法律、行政法规规定的应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，就划拨土地使用权转让合同是否属于经批准生效的合同，最高人民法院先后作出了不同的认定。在(2013)民申字第748号民事裁定书中，最高人民法院认定上述规定所指的审批并非是对转让合同的审批，因双方只有签订转让合同后，履行合同时才会发生报批问题。上述观点最高人民法院在案件(2017)最高法民再87号、(2019)最高法民再235号中再次予以了肯定。但是，最高人民法院却在(2018)最高法民申6041号案件中作出相互矛盾的认定，其认为上述规定属于划拨土地使用权转让合同的生效要件，划拨土地使用权转让合同未经批准属于成立未生效的合同。

笔者认为，划拨土地使用权转让合同不属于经批准生效的合同。首先，《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条，并未规定划拨土地使用权转让合同需要进行批准、未经批准即无效，该规定不属于《合同法》第44条或《民法典》第502条规定的批准生效的行为；其次，结合《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条的具体规定，需要经过批准的是转让合同生效后的合同履行行为，并不是转让合同本身，其影响的是物权的变动而不是转让合同的效力；最后，根据《民法典》第215条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，债权行为与物权行为相分离，物权变动成功与否不影响作为原因行为的合同的效力。因此，划拨土地使用权转让合同不属于经批准生效的合同。

3、关于《司法解释》第11条是否合理的问题

《司法解释》是2005年8月1日生效实施的，彼时，我国尚未确立债权合同效力与物权变动相分离的原则。2007年10月1日生效实施的《物权法》第15条首次确立了合同效力和物权变动的区分原则，实务中开始对《司法解释》第11条的合理性产生质疑。然而，截止2020年12月29日对《司法解释》修正以前，最高人民法院并未将第11条予以废止，而是在审判实务中尽量限缩该条款的适用。如在案件(2017)最高法民再87号、(2019)最高法民再235号中，为了不适用第11条，最高人民法院不得不违反自1990年《暂行条例》已确定，《城市房地产管理法》、《物权法》以及《民法典》所承继的“房地一体化”的原则，认定《司法解释》第11条只适用于以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，不适用于房屋买卖。2020年修正时删除了第11条的内容，对司法实务中的质疑作出了回应，现司法实务中已不再适用该条文对划拨土地使用权转让合同的效力进行判断，如案件（2021）最高法民终445号、（2021）最高法民申7115号。

三、划拨土地使用权转让合同效力司法认定应当坚持的原则

通过前文对划拨土地使用权转让合同司法认定规则的分析，笔者认为，《暂行条例》第44条、第45条，《城市房地产管理法》第40条不属于效力性强制性规定，违反法定机关的批准程序并不影响划拨土地使用权转让合同的效力，且划拨土地使用权转让合同亦不属于经批准生效的合同。在《司法解释》第11条已被删除的情况下，笔者建议，司法实务中对划拨土地使用权转让合同的效力认定应当在严格遵循《民法典》第215条规定的合同效力与物权变动相分离的原则下，按照《民法典》总则编中对民事法律行为的效力认定规则予以判断，以更好的维护交易的稳定性和司法的权威。

注释

1.本文主要研究的对象是国有划拨土地使用权的转让合同效力问题，不涉及集体所有的划拨土地使用权转让的问题。

2. 吴环：《划拨土地上私有房屋转让合同具有法律效力》，载《人民司法》，2014年第18期。

3.2020年12月29日修正，2021年1月1日生效实施，对涉及到土地使用权转让的原第9条、11条、16条予以了删除。

4.《物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《物权法》已因《民法典》的生效实施而废止，前述内容现规定在《民法典》第215条。

5.详见：最高人民法院（2014）民抗字第41号民事判决书。

6.马新彦：《论民法对合同行政审批的立法态度》，载《中国法学》，2016年第6期。

7.详见：最高人民法院（2013）最高法民申字第748号民事判决书。

8.许凯：《论房产交易合同效力界分的标准》，载《浙江学刊》，2014年第2期。

9.详见：最高人民法院(2017)最高法民再87号民事判决书、最高人民法院(2019)最高法民再235号民事判决书。