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论文提要

当前我国刑事诉讼理论与实践正在进行以审判为中心的诉讼改革，而更好地完善我国非法证据排除规则的适用有助于这一诉讼理念的实现。非法证据排除规则适用的主要目的是限制侦查权力，保障被告人基本人权，实现控辩双方平等，从而有利于程序上的公平正义。我国2012年修正的《刑事诉讼法》明确规定了非法证据排除规则，但是在我国的司法实践中，非法证据排除规则的适用方面取得一定成效的同时也存在着一些具体问题，例如：程序启动困难、证据证明形式化、忽略保障有罪者的基本人权、非法证据排除机关设置存在问题、《监察法》与《刑事诉讼法》衔接存在问题、法院不倾向于排除非法证据等。导致规则适用存在上述的问题的原因则有多个方面，主要是我国的非法证据排除规则缺乏明确细致的操作规范。同时法官的诉讼观念即可能存在的追诉观念，也对该规则的适用产生重要影响。此外，我国现有司法体制导致的法官独立缺乏制度保障，也不利于该规则的适用。我国在非法证据排除规则适用方面应加强改善，明确检察机关的举证责任，改善论证方式，发挥审判的实质作用，适当借鉴国外经验。（全文共7292字）

中共十八届四中全会针对“严格司法”提出了一系列配套的措施和任务要求，其中之一便是“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。该理念的提出，确立了我国刑事诉讼制度的以审判为中心的改革目标。我国刑事诉讼法第一编第一章中基本原则的规定，阐释了公、检、法三机关各自的职权以及三者之间的关系，[1]然而刑事司法实践中的表现却与立法对于三机关的规定存在着明显差异，实务中刑事诉讼重心前移，审判功能被虚化，庭审一定程度上流于形式。因而，针对上述问题的以审判为中心的改革主要是指侦查、起诉阶段应为审判做准备，被告人是否有罪的认定只能由人民法院通过庭审的方式进行确认，要注重发挥庭审实质化的作用。[2]推进刑事诉讼以审判为中心的改革需要其他制度改革的共同实现。

一、非法证据排除规则对于以审判为中心改革的作用

非法证据排除规则的基本规范是指：对于侦查人员利用非法手段所获取的证据，司法机关应当依法将该证据宣告为非法证据并予以排除，不能将其作为定案的依据。该规则的适用发挥着重要的诉讼功能。首先，非法证据排除规则为被告人提供了一种权利救济的合法方式。其将侦查人员的取证行为宣布为非法行为，并不再将其作为认定案件的依据，使得被告人在遭受权利侵犯后能够得到公正的审判；其次，非法证据排除规则对于有效遏制侦查人员的违法行为起到积极作用，其将通过非法的侦查行为所取得的证据认定为非法证据，进而否定该证据的证据能力，将会规范侦查人员的侦查行为；第三，非法证据排除规则有利于维护司法公正，该制度将侦查人员非法取得的证据予以排除，为被告人提供了程序上的救济，避免冤假错案，从而有利于实现司法公正；第四，非法证据排除规则提供了程序法上的保障，作为一种程序性制裁，有利于贯彻落实相关的侦查规范。[3]

非法证据排除规则的上述诉讼功能有利于实现以审判为中心的刑事诉讼改革，其能够通过发挥法官对于侦查人员所获非法证据的审查作用，从而充分体现控辩平等的精神，实现保障被告人基本人权的宪法价值。除此之外非法证据排除规则充分发挥了法院的审判职能，通过针对程序事实的审理，加强了法院对于侦查、审查公诉行为的监督，有助于实现控审分离、审判中立、控辩平等的诉讼结构。非法排除证据规则的适用符合以审判为中心的刑事诉讼理念，对于这一改革目标的实现起到积极的促进作用，然而我国非法证据排除规则目前仍存在一些与以审判为中心相背离的问题，需要分析产生这些问题的原因，不断优化完善我国非法证据排除规则的适用，使其与以审判为中心的诉讼改革目标相适应。

二、我国非法证据排除规则适用中存在的问题

（一）非法证据排除程序启动困难

在审理的刑事案件中，排除非法证据的申请所占比重较低，程序启动困难。根据《刑事诉讼法》第58条规定，我国非法证据排除程序启动有两种模式：一是审判人员依职权启动调查程序；二是审判人员依被告人申请启动调查程序，被告人及其辩护人，诉讼代理人提出申请的同时应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。法官不启动非法证据排除程序的理由通常是申请人并未提供充分的相关线索或者材料，然而由于涉及公权力机关，申请人在搜集相关线索或者材料时难度较高；在公安机关侦查阶段，申请人缺乏搜集非法证据排除的相关线索或材料的意识和能力，导致申请人在申请启动非法证据排除程序时，不能够提供充分的相关线索或者材料。《刑事诉讼法》第59条第1款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”表明人民检察院对证据合法性的证明负有举证证明责任。但是部分法官对非法证据排除规则的认知存在不足，有时也会因此出现“举证责任倒置”的情形，至少在一定程度上将证明证据不合法的责任施加在申请人即被告人一方，因而由于申请人没有提供充足的证据导致其申请未获支持，这是启动非法证据排除程序困难的一个主要原因。非法证据排除程序启动的困难，使得庭审中对于证据的证据能力的审查无法得以全面进行，从而使得待证事实是否存在无法得到充分地证明论证，不能真正发挥审判的功能。

（二）证据证明形式化、忽略保障有罪者的基本人权

在启动非法证据排除程序的案件中，法院最终决定不排除证据的案件所占比重较大，在针对非法证据的这一程序事实的审理中证据证明形式化，公诉人只是按照法律规定的证明方法进行机械地、空洞地进行证明，只要满足法定的证明要件，提供相关卷宗材料、出示办案人员说明、播放讯问过程的录音录像、甚至要求侦查人员出庭作证，即可卸载其所承担的证明责任。[4]同时，对于非法证据的合法性的证明方式也存在着一定的问题：法院通常以被告人的供述证据与其他证据之间的相互印证来推断被告人供述的真实性，近而再以此推出取证程序的合法性。司法实践中证明犯罪嫌疑人供述真实性的情境因素往往会被法院拿来作为否认存在刑讯逼供行为的论据。这种证明方式虽然保障了无辜者不被错误追究，但并不能保障有罪者的基本人权。我国的非法证据排除规则主要集中于对刑讯逼供的惩治，强调证据的真实性、注重实体真实从而保障无辜者不被错误追究，但却忽略了有罪者的基本权利保障，使有罪者很难平等地享受保护。法官最后以被告人所做供述真实为由，进而推断取证程序的合法性的做法，侵犯了被告人在宪法上被赋予的基本权利，无法实现控辩双方的地位平等。同时对于取证行为合法性的证明标准也应当达到事实清楚，证据确实、充分，但司法实践中存在的公诉机关机械单一的证明，并不能充分论证取证行为的合法性达到了这一证明标准，使得这一程序性审判流于形式，违背以审判为中心的诉讼理念。

（三）非法证据排除机关设置存在问题

根据我国《刑事诉讼法》的规定公安机关具有主动排除非法证据的义务，检察院对侦查人员非法取证依法进行监督。这表明在我国公安机关、人民检察院、人民法院均有权排除非法证据。这种允许侦查机关自行排除非法证据的做法，实际上赋予了人民法院在侦查机关、公诉机关未提交非法证据的情况下拒绝审查其他间接来源于违法行为的证据的合法性的借口，并不利于非法证据排除规则的有效实施。另外，这种做法也不利于法庭通过证据合法性的审查实现对侦查行为的约束和监督。[5]公安机关作为侦查机关，检察机关作为公诉机关，这本身就意味着其对于侦查取证行为的合法性审查并不能站在中立的立场，而是具有一定的立场倾向性，很难真正落实非法证据排除规则，公安机关在侦查过程中采取这一取证手段，本身实际上也表明了侦查人员对于自身取证行为的合法有效的肯定，在实务中侦查机关先采取某种取证手段获得与案件相关的证据，后又因为该取证手段存在非法取证的情形，而自动对其因此获得的证据进行排除这一情况很难出现。检察机关虽然是法律监督机关，但同时其也是刑事案件中的公诉机关，代表国家行使针对被告人的公诉权，要求法院追究被告人的刑事责任，其与被告人分属相对立的立场，不能做到充分地站在被告人的立场角度，对其权益进行足够得保障，有效适用非法证据排除规则。由此看出，我国《刑事诉讼法》规定的非法证据排除主体中公安机关和检察机关，对于犯罪嫌疑人、被告人的基本权利保障并不能自觉、充分地落实，只有法院才能真正做到对于非法证据排除规则的有效适用。

（四）《监察法》与《刑事诉讼法》的适用衔接存在问题

我国2018年公布生效的《监察法》对于非法证据排除规则同样进行了规定，但其与《刑事诉讼法》以及刑诉法相关的司法解释中对于非法证据排除规则的规定存在着一些差异。这使得在非法证据排除规则的适用中，目前又出现了《监察法》与《刑事诉讼法》的合理衔接问题。监察机关在调查活动中依据《监察法》来排除非法证据，而将案件移送至检察机关提起公诉后，检察机关和法院对于该案件的证据合法性审查依据的却是《刑事诉讼法》，在理论研究上，《监察法》中所规定的非法证据排除规则是否立于《刑事诉讼法》中关于非法证据排除规则的规定仍旧存在着争议，讨论的焦点集中在对于《监察法》第33条第2款与第3款之间关系的分析。[6]在司法实务中，由于《监察法》第33条第3款对于非法证据的规定较为笼统抽象，并没有对于非法证据的种类界定、具体排除规则、举证责任、排除程序进行具体规定。[7]这使得在具体案件的调查中对于非法证据的排除仍存在问题，其与《刑事诉讼法》中的对于非法证据排除规则的规定之间的关系也并没有得到明确的界定。《监察法》的这一规定的生效实行，在一定程度上对于法院对非法证据排除规则的行使适用造成一定程度上的阻碍，法院对于监察机关的调查案件只能在其被移交公诉机关提起公诉后，才能进行审查，而《监察法》与《刑事诉讼法》对于非法证据排除规则的不同规定，使得法院在非法证据的排除适用上可能存在与监察机关不同的标准认定，这其实也不利于实现以审判为中心的诉讼改革。

（五）法院不倾向于认定存在非法证据

在司法实务中，法院自身在进行非法证据的审查时，也同样不倾向于认定证据非法，进而将其排除于案件事实证明认定。法院在具体案件的审理中可能迫于公安机关和检察机关的压力，考虑很多案件事实本身之外的因素，因此对于证据合法性的审查，法官在实务中更加倾向于认定侦查机关、公诉机关并不存在非法取证的情形，对于被告人一方提出的非法证据排除的请求不予认定。在康文良故意杀人案中，一审法院针对被告人及其辩护人提出的侦查人员存在刑讯逼供的情形，以公安机关提供的同步录音录像以及检察机关相关证明证实在侦查阶段公安机关并未对被告人采取非法手段进行讯问，被告人有罪供述与其他证据相互印证为由对于其相关辩解及辩护意见不予采纳。[8]但最后在最高院的死刑复核程序中，最高院查明，本案只有一次供述有同步录音录像，并且对于被告人提出的公安机关存在变相刑讯逼供行为，公安机关均未对此作出正面回应，此时应当认定不能排除非法取证的可能性，应当对于被告人的有罪供述宣告为非法证据并予以排除，但是最高院仅论证了该证据的证明力较弱，并没有从根本上否认被告人有罪供述的证据能力。由此可以看出，在司法实务中，法院也并不倾向于对于有争议的证据做出非法证据的认定宣告，将其予以排除，而是更倾向于认定其证明力过低，因而变相将其排除在案件事实认定证明之外。实务中法院的这一倾向性做法有可能影响法院公正司法的权威，法院过多得考量案件本身之外的各种因素，受公安机关、检察机关影响严重，这并不利于真正实现以审判为中心的诉讼改革，法院难以发挥其真正的功能作用。

三、我国非法证据排除规则适用存在问题的原因

导致我国非法证据排除规则适用中存在的问题的产生的原因有多方面，其中我国非法证据排除规则缺乏明细的操作程序，是影响该规则实施的主要因素。在司法实践中，有些司法人员不了解非法证据应该在哪一个阶段排除，对申请人及其辩护律师提出的非法证据排出的申请不知如何处理，不知道非法证据排除的审理程序是单独程序还是与事实问题一并审理，非法证据在审理事实之前单独认定还是在判决书中予以一并解决。[9]对于在非法证据的审查程序中，应当达到何种证明标准才能认定证据非法，以及应当达到何种证明标准法院才会依据被告人的申请启动非法证据排除，这些问题目前法律上均为做出明确具体的规定，使得非法证据排除规则在司法实务中的操作性较低，地方法院具体承办案件时的适用操作标准不统一。

同时，法官的诉讼观念也会对非法证据排除规则的适用产生影响，法官的追诉意识即认为排除非法证据是对犯罪的放纵，使得法官在非法证据排除的问题上不能够自始至终保持中立立场，在法官认为非法证据本身是真实可靠的情况下尤其如此，即使程序上存在严重违法情形，也不倾向于将该证据认定非法证据，将其予以排除。在程序公正与实体公正存在冲突的时候，长期以来我国法院更倾向于注重实体上的公正，对于程序上的公平正义缺乏足够的重视。

此外，在我国现有司法体制之下，受司法行政化、司法地方化的影响，缺乏法官独立的制度保障，法院系统不可能像西方法治国家那样肩负起督导警察纪律的重任。[10]公检法三机关之间的职能分工以及相互之间的关系，使得公安机关与检察机关在实务中对于法院的审判会产生严重的负面消极影响，其对法院进行施压导致法院无法做到真正的居中裁判。上述我国非法证据排除规则在适用中存在问题的原因，同样也是刑事诉讼中开展以审判为中心的诉讼改革所需要面临的严峻情况，要实现以审判为中心的诉讼改革，对于上述根源性情况必须加以重视，其同样也严重阻碍法院真正发挥审判职能。

四、关于我国非法证据排除规则适用的建议

在刑事诉讼活动过程中，非法证据排除规则的目的在于限制国家公权力，保障被告人的基本人权。在刑事诉讼活动中，对于非法证据排除规则进行适用的过程应当注意以下几点：

一是，在非法证据排除程序启动时，应当认清申请人启动排除程序的证明属于自由证明，即只要能够引起法官对于可能存在非法取证情形的合理怀疑即可，法官对被告人申请排除非法证据的证明标准不应过于苛求。申请人提供的证据并非一定要具备法定证据形式，即《刑事诉讼法》中规定的八种法定证据类型，只需提供存在非法取证的相关线索或者材料即可。同时应注重积极发挥法官的职务功能，通过行使调查权尽量避免简单地以证明责任结果做出不利于被告方的请求决定。

二是，我国人民法院对证据不予排除的论证方式应当进行修正，不应以证据的真实性去推出证据的合法性，应注重取证方式的违法性而不仅仅关注于供述的真实性。注重实体公正的同时也要注重程序公正，保障无辜者免受刑事追究的同时，平等地保障有罪者的基本人权。法官应该保持中立立场，摒弃排除非法证据是对犯罪的放纵的这一追诉观念，积极保障被告人的基本权利。非法证据排除规则的重要意义在于为公民受到侵犯的基本权利提供法律上的救济，而无论受到侵犯的公民是事实上有罪的人还是无辜者，在这个意义上，即使遭受刑讯逼供、非法搜查等恣意侵犯的公民事实上的确实施了所指控的犯罪，对其基本权利进行侵犯的侦查行为也不应当具有合法性。

三是，非法证据排除问题是程序性问题，程序本身具有承前继后的本质属性，前置性程序问题不解决，后续程序无法启动或者不应进行。非法证据排除对实体处理结果有影响，但不是必然存在影响，不应当将非法证据排除的处理结果过度实体化，不应将其与合议、判决过程合并处理。[11]

四是，应当合理解决《监察法》与《刑事诉讼法》中规定的不同非法证据排除规则的衔接问题，监察机关在进行调查时的非法证据认定不能相较于之后的刑事诉讼中非法证据的认定而言更为宽松，否则的话，将会出现监察机关在之前的调查中并未认定存在非法证据，而之后的刑事诉讼中法院认定存在非法证据的矛盾情形。

五是，法院在审查是否存在非法证据的情形时，应当在查明无法排除存在非法取证行为的合理怀疑时，积极认定侦查机关存在非法取证行为，宣告证据为非法证据，并不予采纳，法院应当避免案件本身之外的其他因素对于其判断认定的影响，不应当因为公安机关、检察机关的施压就对其进行妥协让步。

六是，我国非法证据排除规则的适用，应当适当合理借鉴国外“毒树之果”原理，适当地扩大非法证据排除规则的适用范围，对于被告人根据刑讯逼供的影响所做出的重复供述，应当不予采纳，同时对于其他根据非法证据所获取的实物证据，应当审慎予以采纳，并需要有其他来源的证据进行相互印证。

五、结语

非法证据排除规则本身是对程序独立价值的彰显，将其写入《刑事诉讼法》具有超越法规范本身的深远价值与意义。非法证据排除规则在我国的适用在落实宪法中保障人权规定的价值、刑事司法保障人权的价值等方面具有积极的作用。但同时，该规则在我国司法实践适用过程中存在的问题对发挥非法证据排除规则功能、作用等方面形成现实阻碍。应当深入研究与分析非法证据排除规则在我国适用过程中存在的问题，明晰举证责任，改善证据合法性论证方式，合理谨慎采纳适用来源于非法证据的其他实物证据，构建起完备的非法证据排除规则适用程序。通过不断完善我国的非法证据排除规则适用，才能更好地处理公、检、法三机关之间的关系，保证法院的中立性，审判中立是刑事诉讼的重要基础，如果审判不能够做到中立，那么刑事诉讼所追求的其他价值也无法真正得到实现，实现控审分离，形成控辩双方平等对抗，从而有利于推动以审判为中心的诉讼改革的实现。

注释

[1]《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条第一款规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”第七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”

[2]陈光中、步洋洋：《审判中心与相关诉讼制度改革初探》，载《政法论坛》2015年3月第32卷第3期，第121页。

[3]陈瑞华：《刑事证据法（第三版）》，北京大学出版社2018年版，第169-172页。

[4]闵春雷：《非法证据排除规则适用问题的研究》，《吉林大学社会科学学报》2014年3月第54卷第2期，第76-77页。

[5]易延友：《非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析》，载《中国社会科学》2016年第1期，第154页。

[6]《中华人民共和国监察法》第三十三条第二款规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”第三款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”

[7]高通：《监察程序中非法证据的法解释学分析》，载《证据科学》2018年第4期，第400页。

[8]中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考（总第115集）》，法律出版社2019年版，第38页。

[9]杨宇冠：《我国非法证据排除规则实施问题研究》，载《法学杂志》2014年第8期，第108页。

[10]吴宏耀：《非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路》，载《现代法学》2014年第36卷第4期，第127页。

[11]程雷：《非法证据排除规则规范分析》，载《政法论坛》2014年11月第32卷第6期，第187页。