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2010年，最高人民法院联合最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，确立了非法证据排除制度的基本框架。这一制度在2012年被吸纳进了《刑事诉讼法》。随后，最高人民法院通过发布多项司法解释或者司法规范性文件逐步完善了非法证据排除制度。

目前，非法证据排除制度的相关规定散见于多项司法解释和规范性文件中，为方便理解该项制度，本文对犯罪嫌疑人、被告人供述适用非法证据排除的情形予以系统梳理归纳。

一、刑讯逼供及变相的刑讯逼供

1. 采用刑讯逼供手段获取的供述。

根据2020年《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第一百二十三条第一项的规定，采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑，这就是通常所说的“刑讯逼供手段”。 刑讯逼供手段的具体情形是多种多样的，有拳打，脚踢，警绳，勒绑，警棍电击或抽打，手铐紧夹，悬吊等等，实践中的情形远远不能列举，凡是用肉刑或者变相肉刑的方式，使被告人遭受难以忍受的痛苦的情形都可以算是刑讯逼供。

细看近年来发生的冤假错案，绝大部分都有刑讯逼供的身影。刑讯逼供是严重的违法取证行为，产生的危害极大，不仅直接严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，破坏了他们对司法的信任，也导致取得的供述不真实、不合法，极易导致冤假错案，因此对于刑讯逼供取得的供述直接予以强制性排除。

需要注意的是，对于被告人的供述和辩解，排除的仅仅是 “供述”，并不排除“辩解”。刑讯逼供是使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，而被告人辩解对维护他们的合法权益有利。因此，辩解不适用非法证据排除规则进行排除。下述论述的所有情形同样只排除“供述”，而不排除“辩解”。

2.采用威胁手段获取的供述

根据2020年《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第一百二十三条第二项的规定，采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述应当予以排除。

司法解释明确规定了三种威胁的非法取证行为：一是侦查人员以使用暴力相威胁，这种方法很好理解，虽然没有直接实施暴力方法，但是以暴力威胁，使被告人遭受痛苦而违背意愿作出供述；二是以严重损害本人合法权益相威胁；三是以严重损害近亲属合法权益相威胁的方法，这种做法实践中经常出现，比如威胁说“不说就把你子女抓起来”等等。

近年来，纯粹的刑讯逼供在减少，但是，这种对犯罪嫌疑人、被告人本人和近亲属的威胁行为则有增加的趋势。首先，这种威胁行为不像刑讯逼供那样可能留下伤痕，具有一定的隐蔽性，也比较难以发现和证明。其次，有些人可能不怕对本人的任何的拷打，但是却会顾忌到家人的安危，一想到家人，马上心软了，因而违背意愿作出供述。

这种行为对犯罪嫌疑人、被告人的伤害同样是巨大的，直接侵害了犯罪嫌疑人、被告人的权利，获取了不自愿的供述，导致冤假错案，导致严重的司法不公。

部分犯罪嫌疑人、被告人对非法证据排除制度有误解，可能只知道殴打等刑讯逼供获得的证据可以排除，但是对于威胁及后续可以排除的情形并不了解。这就需要辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人讲解相关的法律知识和享有的诉讼权利，以便准确地发现是否存在需要排除的情形。

3.通过非法拘禁方法获取的供述

根据2020年《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第一百二十三条第三项的规定，采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述应当予以排除。

非法拘禁是指通过非法限制人身自由的方法，比如未经过任何法定程序限制人的人身自由，或者刑事拘留期限到期后继续拘留，或者逮捕期限到期后继续羁押，只要在非法限制人身自由期间获取的有罪供述，就可以排除，并不要求前两种情形中的“使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”的条件。

4.受刑讯逼供影响而作出的重复性供述

2020年《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第一百二十四条规定：采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。

重复性供述，是指被告人在接受侦查人员以非法方法讯问作出有罪供述后，在随后由侦查人员、检察人员、审判人员的讯问过程中，再次作出了与前述供述相同的有罪供述。

在实践中，侦查机关往往会就同一事实给被告人做多份笔录，被告人被刑讯逼供违背意愿提供了一次证言后，往往后续无需再次刑讯逼供就会作出和原来一样的供述。如果只是排除刑讯逼供那一次的笔录，则非法证据排除的效果大打折扣，无法有效遏制违法取证行为。因此，如果侦查人员采取了刑讯逼供的手段，不仅当次的供述需要排除，被告人后来作出的相同的重复性供述也需要排除。

司法解释确立了排除重复性供述的两个条件：一是非法取证的方法是刑讯逼供，暂时不包括威胁、非法拘禁或者其他非法取证行为；二是，后来作出的重复性供述必须受前面刑讯逼供的影响。

对于重复性供述，司法解释确认了两个例外规则，如果符合其中一个例外条件，对于取得的供述无需排除：（一）调查、侦查期间，监察机关、侦查机关根据控告、举报或者自己发现等，确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换调查、侦查人员，其他调查、侦查人员再次讯问时告知有关权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的。1

对于上述两个例外规则，共同点是都是必须更换讯问人员讯问，告知诉讼权利和认罪的法律后果，在此情形下，被告人仍然自愿供述的，就无需排除。区别在于第一个规则是在调查、侦查期间，且是监察机关、侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据后更换讯问人员，第二个规则是在审查逮捕、审查起诉和审判期间。

5.未依法进行录音录像获取的供述

为了防止刑讯逼供等非法取证手段，便于核实供述的真实性和合法性，我国法律和司法解释建立了同步录音录像制度，而且规定对特定的案件必须对讯问过程进行同步录音录像。

根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行) 》第二十六条的规定，对于应当进行录音录像的案件而没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的，所获取的供述应当予以排除。

什么样的案件必须对讯问过程录音录像呢？根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条，对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：（1）可能判处无期徒刑、死刑的案件；（2）致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件；（3）黑社会性质组织犯罪案件，包括组织、领导黑社会性质组织，入境发展黑社会组织，包庇、纵容黑社会性质组织等犯罪案件；（4）严重毒品犯罪案件，包括走私、贩卖、运输、制造毒品，非法持有毒品数量大的，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子情节严重的，走私、非法买卖制毒物品数量大的犯罪案件；（5）其他故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的。

《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第六条规定：对具有下列情形之一的案件，应当对讯问过程进行录音录像：（一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，未成年人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及不通晓当地通用的语言文字的；（二）犯罪嫌疑人反侦查能力较强或者供述不稳定，翻供可能性较大的；（三）犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的；（四）犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的；（五）共同犯罪中难以区分犯罪嫌疑人相关责任的；（六）引发信访、舆论炒作风险较大的；（七）社会影响重大、舆论关注度高的；（八）其他重大、疑难、复杂情形。

6.未在法定办案场所进行讯问获取的供述

根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行) 》第二十六条第三项的规定，侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问，现有证据不能排除以非法方法收集证据的，对有关的证据应当予以排除。

为预防刑讯逼供等非法取证现象的发生，刑事诉讼法明确要求侦查人员在法定办案场所进行讯问，比如，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。

这种在法定办案场所的讯问，一定程度上会受到羁押场所监管人员的监督，法定办案场所往往有录像，由此可以减少刑讯逼供等非法取证行为的发生。

而不在法定办案场所的讯问，则极易出现刑讯逼供等非法取证行为，实践中，多次出现未进入看守所之前的刑讯逼供或者违规提人出所后进行刑讯逼供等非法取证行为。不在法定办案场所的讯问也严重违反了诉讼程序，因此对于这一情形下取得的供述，现有证据不能排除以非法方法收集证据的，对有关的证据应当予以排除。

7.核查程序不合法的供述

根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行) 》第二十六条第四项的规定，驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程同步录音录像，或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的，对有关证据应当予以排除。

二、严重违反诉讼程序

8.讯问笔录没有经过被告人核对确认的

2020年《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第九十四条第一项规定，讯问笔录未经过被告人核对确认，不得作为定案的根据。

根据法律的规定，犯罪嫌疑人、被告人有核对讯问笔录的权利，如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。讯问笔录没有经过被告人核对确认，严重侵害了被告人的合法权益。

没有经过被告人核对确认的笔录，很可能存在伪造、变造有罪的讯问笔录的情形，也有可能出现记录错误的情况，根本无法核实其真实性和合法性。

需要说明的是，讯问笔录与被告人供述并不完全等同，讯问笔录仅仅是被告人供述的其中一种载体。实践中经常存在侦查人员有意或者无意使记载的讯问笔录与被告人当时说的话不一致的情形，因此，核实讯问笔录真实性和合法性的前提是被告人的核对确认。

9.讯问聋、哑人，没有提供通晓聋哑手势的人员的。

根据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第九十四条第二项的规定，讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的被告人供述不得作为定案的根据。

根据法律规定，讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋、哑手势的人参加，并且将这种情况记明笔录。

不为聋、哑人提供通晓聋、哑手势的人员，既无法保证他们了解侦查人员讯问的内容，也难以确保他们准确无误地陈述案件事实，严重违反了诉讼程序，侵害了他们的诉讼权利，以至于造成有罪供述的虚假性，因此对于这种供述应当直接予以强制性排除。

10.讯问不通晓当地通用语言文字的人，没有依法为其提供翻译的。

根据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第九十四条第三项的规定，讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的被告人供述，不得作为定案的根据。

根据法律的规定，各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。

对于不通晓当地通用语言、文字的被告人，侦查人员不提供翻译人员将导致被告人无法准确理解侦查人员的提问，还会导致他们无法准确陈述案件事实，更无法核对记录的准确性，会导致记录的不真实，也严重违反了诉讼程序，侵害了被告人的诉讼权利，因此应当予以强制性排除。

11.讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。

2020年《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第九十四条第四项规定，讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的被告人供述，不得作为定案的根据。

合适成年人制度是国家对未成年人权利的一种特殊保护，在对未成年人讯问时，法定代理人或者合适成年人在场，具有监督讯问活动、抚慰未成年人的紧张情绪、帮助未成年人与讯问人员有效沟通等职能。

根据《刑事诉讼法》的规定，合适成年人主要由未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表担任。

《刑事诉讼法》第二百八十一条明确规定，在讯问未成年人时，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者合适成年人到场。

由于法律明确规定在讯问和审判未成年人时，应当通知其法定代理人或者合适成年人到场，因此，对法定代理人、合适成年人不在场的未成年被告人供述，取证程序严重违反法律强制规定，无法保障被告人供述的真实性，故直接强制性排除。

该项规定也是2020年《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》的新增加的排除规则，原来的法律虽然规定在讯问未成年人时，需要法定代理人或者合适成年人在场，但是对于不在场并没有规定否定性的后果，无救济则无权利，没有救济措施导致原来的规定无法很好的落到实处。

三、可补正的排除的四种情形

12.记录有误或存在矛盾的

根据2020年《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第九十五条第一项规定，讯问笔录填写的讯问时间、讯问地点、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的，这些瑕疵经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

讯问笔录的填写存在上述问题，很可能存在讯问不合法等相关问题，但是这种填写存在的问题违法程度比不上前述11种情形，法律和司法解释给与了补正的机会，如果经过补正或者作出合理解释，则可以采用，如果不能补正或者作出合理解释，则不得作为定案的根据，需要排除。这一规则又被称为可补正的排除规则。

13.讯问人没有签名的

根据2020年《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第九十五条第二项规定，讯问笔录存在讯问人没有签名的瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

《刑事诉讼法》规定，侦查人员应当在讯问笔录上签名。没有签名则在后期很难核实该讯问笔录的真实性与合法性，违反了法律的规定。

但是这种违法程度低予强制性排除的11种情形，与记录有无或存在矛盾的讯问笔录一样，讯问人没有签名的讯问笔录也适用可补正的排除规则，即如果办案人员经过补正或者作出合理解释，则可以采用，如果不能补正或者作出合理解释，则不得作为定案的根据，需要排除。

14.首次讯问笔录没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定的

根据2020年《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第九十五条第三项规定，首次讯问笔录没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定的，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

由于大部分人对法律并不熟悉，特别是对刑事方面的法律不熟悉，不清楚自己享有的诉讼权利。在此情形下，在讯问时其权利很可能被侵害，因此《刑事诉讼法》第一百二十条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利。

而在首次讯问时，讯问笔录没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定，说明很可能没有进行告知，很可能侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的权利。因此，司法解释规定对此种情形下获取的讯问笔录，如果可以补正或者作出合理解释，则可以采用，不能补正或者作出合理解释，则不能采用。

结语

长期以来，刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止的根源是什么？根源在于没有对应的否定性评价。比如对于刑讯逼供行为，长期以来，仅仅依靠办案机关对刑讯逼供人员的实体性处理，而对获取的证据在程序上没有明确规定否定性评价。但是除非刑讯逼供行为造成了严重后果，否则对刑讯逼供人员的实体性处理很难启动，致使遏制实体性制裁措施出现了运作失灵的问题。

一个法律条文如果没有对应的法律后果，则仅仅是一条宣示性条文，产生的效果非常有限。在非法取证方面，法律还禁止了许多行为，比如《刑事诉讼法》第五十二条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。但是目前的法律和司法解释仅仅规定对刑讯逼供和威胁所取得的证据进行排除，而对采用引诱、欺骗等非法方法收集的证明没有明确规定排除，导致法律的这一条文大打折扣。不过，非法证据排除制度是一直在改进和完善的，我相信，随着该制度的完善，对于非法取证行为的遏制能够起到越来越大的作用。

注：陈瑞华：《刑事证据法（第四版）》，北京大学出版社，402页。