作者 | 李君、董艳莉

引言

《民法典》施行后，抵押权相关规则发生了重大变革，无论对于抵押人或是抵押权人，在实践中都将产生不同程度的影响。本文从《民法典》抵押权新规出发，探讨当抵押权与租赁权、居住权、质权、建设工程价款优先受偿权、融资租赁所有权发生冲突时，实务中的解决机制及对抵押人、抵押权人的权利保障，并提出相关法律建议。

一、抵押权与租赁权的冲突及解决机制

（一）《民法典》对抵押权与租赁权关系的规则

 1、法律变迁

与《物权法》相比，《民法典》不变的是先租后抵，抵押不破租赁，结合《民法典》第725条【1】的规定，抵押权实现后，买卖亦不破租赁；但对先抵后租的情形，《民法典》进行了修改，抵押权不再无条件恒定优先于租赁权。

2、先租后抵

《民法典》第405条对原《物权法》第190条“抵押不破租赁”的原则进行了部分调整。《民法典》赋予租赁权这一债权优于物权的效力时，要求完成“转移占有”这一公示要件，以兼顾在后抵押权人的利益。

3、先抵后租

在先的不动产抵押权依登记而设立，当然可以对抗租赁权；针对动产抵押的情形，经登记的动产抵押权恒定优先于租赁权，未登记的动产抵押，若承租人非善意的，动产抵押权亦可对抗租赁权。

（二）抵押权与租赁权权利冲突的解决

 1、权利发生冲突的程序

抵押权人无需占有、使用抵押物，故租赁权与抵押权可以共存，只有在抵押权人通过处置抵押物实现抵押权时，才会出现权利冲突。因此，抵押权人、抵押物受让人与承租人之间的冲突主要产生在执行程序（包括执行异议之诉）中。

2、如何保障抵押权的对抗效力

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条【2】的规定，如带租拍卖对抵押权的实现有影响的，人民法院应当除去租赁权后进行拍卖，法院除去租赁权方式可能有两种：

（1）法院直接在执行程序中解除出租人和承租人之间的租赁合同，继而拍卖抵押物。但在执行程序中，执行法院如无任何生效法律文书解除租赁合同，径自解除缺乏法律支持。

（2）法院不论抵押物上是否负担有租赁，直接拍卖不附租赁的抵押物。但拍卖成交后，如何解决腾房的问题还是会影响抵押权的实现。

实践中，法院多按现状拍卖抵押物，法院不负责腾房，需要买受人与承租人另案解决腾房问题。可以明确的是在进一步的立法司法规则确立之前，抵押权对抗租赁权仍然难以落地。

【1】《民法典》第725 条：租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合的效力。

【2】《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

二、抵押权与居住权的冲突及解决机制

（一）居住权与租赁权相比具有的特殊性

1、居住权系物权

《民法典》在物权编专章规定了居住权，属于用益物权。而承租人享有的租赁权系根据租赁合同享有的债权。

2、居住权只能设立在住宅上

居住权系对“住有其居”的响应，仅能用于满足生活需要，而在租赁合同关系中，租赁物可以是住宅、土地使用权及动产，既可用于满足生活需要，又可用于经营。

3、居住权自登记时设立

居住权是不动产物权，以书面合同或遗嘱方式设立，适用登记生效主义。而租赁权依租赁合同产生，无需登记，亦不需备案。

 4、居住权原则上无偿

居住权主要产生于具有特定人身关系的主体之间，原则上为无偿合同，不得转让、继承，除另有约定外，设居住权的住宅不得出租。而租赁合同通常系有偿合同。

5、居住权自期限届满或居住权人死亡而消灭

《民法典》未对居住权的期限作限制，可至居住权人死亡才消灭，并及时办理注销登记。但租赁期限最长20年，承租人死亡的，与其生前共同居住的人或者共同经营人可以按租赁合同继续履行。

（二）抵押权与居住权的冲突

《民法典》未对居住权、抵押权的冲突作出类似《民法典》第405条的规定，能否准用或参照适用405条的规定，尚存疑问。

1、居住权在先、抵押权在后，抵押权自然不能对抗居住权

《民法典》第399条中禁止抵押的财产范围并不包括已设立居住权的住宅，原则上存在居住权的不动产，可再行设立抵押权。但在该房屋上设立的居住权的剩余期限将会对抵押权人抵押权的实现产生重大影响。为不影响抵押物的交换价值，房屋所有权人应当在居住权设立期限上进行合理的安排。

2、抵押权在先、居住权在后，抵押权不一定能对抗居住权

居住权的设立没有排除已抵押的住宅，因此已抵押的住宅之上仍可设立居住权。抵押合同可以约定抵押人在对房屋进行抵押登记后为他人设立居住权。若居住权设立期限届满时间早于房屋抵押期限届满时间，则不会对抵押权人的抵押权实现产生不利影响，因此抵押权人需对抵押物设立居住权的期限予以把控。

（三）抵押权与居住权并存对抵押权实现的影响

1、抵押权在先、居住权在后，实现抵押权是否应涤除居住权

抵押权在先、居住权在后的前提是抵押权人未限制或禁止房产设立居住权，抵押人具有向抵押权人通知将对抵押房屋拟设立居住权的义务，具体包括居住权人的信息、居住权设立期限等。抵押权人若认为居住权可能损害抵押权的实现，享有允许抵押权人要求抵押人提前清偿债务或提供其他担保的权利。

2、居住权在先、抵押权在后，实现抵押权是否应涤除居住权

设立在先的居住权，不应受到设立在后的抵押权的影响，实现抵押权时应附带居住权一并转让。若拍卖已设立居住权的房屋，受让人亦须继续享有和履行原房屋所有人对居住权人的权利和义务，且不得加重居住权人的居住权合同负担。因此在抵押权设立之时，抵押权人应充分了解抵押房产是否存在设立居住权的情形。

（四）法律建议

1、抵押权人应落实尽职调查

将住宅上是否存有居住权以及居住权的期限作为抵押权设立前的考察内容之一，前往不动产登记部门查询该抵押房屋是否设立居住权，以及设立居住权的时限。

2、完善抵押合同

对于抵押时没有设立居住权的住宅，可以在抵押贷款合同中约定禁止或限制抵押人在该抵押物上设立居住权；约定抵押人在抵押物上设立居住权前应当通知抵押权人并取得抵押权人同意，抵押权人也可以要求抵押人提供其他担保。

对于抵押时已经存有居住权的住宅，原则上不建议将其作为债权的唯一担保；在合同中要求债务人承诺不得延长居住权期限或新增居住权人，否则视为违约，抵押权人有权要求债务人重新提供担保或者提前清偿债务。

三、抵押权与质权的冲突及清偿顺位

（一）抵押权和质权的区别

抵押权和质权的生效要件、公示方式不同：不动产抵押权只有经过登记后才发生物权效力，动产抵押权无需登记也发生物权效力，公示后抵押权设定正式成立；出质动产未交付受质人（债权人）占有，质权不发生效力，质物的交付占有是质权的公示性表征。

抵押权和动产质权的客体不完全相同：不动产和动产之上均可设定抵押权，而质权仅能在动产之上设立。

（二）《民法典》确定的清偿规则

《民法典》第415条规定按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序，明确了以动产抵押权登记时间和动产质权交付设立时间的先后来判定何者优先，且肯定了动产抵押权的登记和质押物的交付具有同等的公示效力，对外界进行公示后产生相同的法律效力。

动产抵押权和质权竞存有三种情形：

1、先抵押后质押，动产被登记抵押后，抵押人仍然占有该标的物，其仍可以将该标的物交付他人设立质权；

2、先质押后抵押，动产质权交付设立后，抵押权人同意接受已被质押的标的物设立抵押权的，则仍可进行抵押登记；

3、抵押登记和质押交付同日发生。

以上三种情形，《民法典》第415条规定仅可解决前两种情形，但未规定第三种情形的清偿顺序，应进一步规定顺序相同的，按照债权比例清偿。

（三）法律建议

就设立动产抵押权而言，很可能发生抵押人为对抗抵押权而在抵押登记前即办理了质押交付手续但隐瞒虚报，或在抵押登记当日同时办理交付手续设立质权，按照《民法典》第415条新规，抵押权人已无法再通过抵押登记对抗质押权人。因此抵押权人不仅要尽快办理登记，还应采取尽调措施落实抵押物真实被占有控制情况，最好能够一并设立质押权而予以占用。

四、抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突及执行

建设工程施工合同承包人的建设工程价款优先受偿权实现方式为承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿，体现为执行分配中的优先顺位。

（一）建设工程价款优先受偿权的顺位问题

关于建设工程价款优先权的受偿顺位，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条明确了承包人的建设工程价款优先受偿于抵押权和其他债权，即“商品房买受人的物权期待权＞建设工程价款优先受偿权＞抵押权＞其他债权”，但建设工程价款优先受偿权的时效为发包人应当给付建设工程价款之日起18个月内。

（二）抵押权、建设工程价款优先受偿权同时存在时如何执行优先权

建设工程价款优先受偿权与土地抵押权同时存在时，建设工程价款优先受偿权不及于建设工程所占有的建设用地使用权；尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起处分，但要区分建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先受偿权仅对建筑物的价值部分有优先受偿权的效力。

但对于抵押权而言，只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押，抵押权人对二者均享有抵押优先受偿权。

当抵押权、建设工程价款优先受偿权同时存在时，工程拍卖或折价的价款应全部优先用于偿还承包人承建工程的价款。建设工程及其占用土地一并评估拍卖或折价成交后，除土地成交价款外的工程成交价款，按照建设工程价款优先受偿权的法律规定，应当全部优先用于偿还承包人承建工程的价款，其次为抵押权及其他债权。

五、抵押权与融资租赁所有权的平衡

融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁租赁物所有权属于出租人，使用权属于承租人。因融资租赁中租赁物所有权与使用权分离，在实践中经常出现承租人在出租人不知情的情况下，将租赁物转让或抵押给第三人的情形。为平衡两种权利的关系，实践中，法院通常需要判断抵押权人是否善意取得抵押权。