本文转载自法制日报-2020年4月14日-仲裁

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　　当事人进入破产程序或仲裁事项涉及破产的，能否通过仲裁解决相关争议？国际上对此分歧较大，各国做法也不尽相同。长期以来，我国一直秉持开明的支持仲裁的司法政策。企业破产法（简称破产法）第20条关于民事诉讼和仲裁的中止以及第21条关于破产程序开始后民事诉讼集中管辖（不含仲裁）的规定即为适例，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》（以下简称破产法司法解释三）第8条也认可仲裁是确认债权债务关系的方式之一。这些规定使得企业进入破产程序后仍可以通过仲裁程序解决争议，但仍需对仲裁程序中的破产问题予以梳理解决。

　　企业进入破产程序后，原则上可适用仲裁解决纠纷。企业进入破产程序后，适用仲裁解决纠纷需满足三个条件：一是仲裁当事人必须是仲裁协议的签订方。仲裁协议是当事人参与仲裁程序的基础和前提。破产企业无论是仲裁申请人，还是被申请人，都需要与对方当事人订有仲裁协议，否则，相关仲裁申请不应被仲裁机构受理。

　　根据最高人民法院《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》，涉及破产的案件中，第一类是破产企业作为当事人、管理人作为诉讼代表人的案件，第二类是管理人作为当事人的案件。如仲裁程序涉及的是第一类案件，则破产企业是仲裁当事人，管理人为破产企业的仲裁代表人。对于第二类案件，由于管理人并非仲裁协议的一方主体，不受仲裁协议的约束，此类案件不可仲裁。另外，在仲裁中应特别注意管理人履职所涉案件，如管理人行使破产法第31、32、33条项下的撤销权、确认无效权引发争议，管理人为纠纷的一方当事人，这类案件应由破产申请受理法院专属管辖；但如管理人依据民法总则、合同法等主张某一民事法律行为可撤销或无效时，管理人是破产企业的仲裁代表人，所涉纠纷可以通过仲裁解决。

　　二是仲裁协议必须签订于破产申请受理前。进入破产程序后，破产企业及管理人均不得订立新的仲裁协议。因此，只有在破产申请受理前已经签订仲裁协议，仲裁程序方可适用。仲裁机构在受理案件时，要注意辨别当事人所依据的仲裁协议是否存在时间倒签的情况。

　　三是仲裁协议必须合法有效。判断仲裁协议是否合法有效，需注意仲裁协议的独立性，以及仲裁法及其司法解释关于影响仲裁协议效力的相关规定。

　　进入破产程序时已开始而尚未终结的仲裁案件应当中止审理。破产程序中，管理人处于客观中立的地位，平衡保护债权人、债务人利益，为此破产法第20条规定，已经开始而尚未终结的仲裁程序，在破产申请受理后要及时中止，以便管理人有机会、有条件以破产企业仲裁代表人的身份参加仲裁程序，全面了解案情，进而有效履职。实务中，有的仲裁机构未注意这一规定，这将导致仲裁裁决因程序瑕疵而可能被申请撤销或不予执行。破产法第20条同时规定：在管理人接管债务人的财产后，该仲裁继续进行。

　　进入破产程序后新提起的仲裁申请应如何处理？企业进入破产程序后，仲裁机构对新提起的仲裁申请，原则上可根据仲裁法和仲裁规则的规定予以受理。但有例外情况，即破产企业的债权人未申报债权，或者虽已申报债权但并非对管理人编制的债权表所记载的债权有异议的情况下，不得径行通过申请仲裁确认债权债务关系，否则，仲裁机构应不予受理。

　　其原因在于：向管理人申报债权是债权人的法定义务（见破产法第48条）。为保证全体债权人能够公平受偿，破产法专门设置了债权申报审查、债权人会议核查、债权人异议等程序，以实现破产程序的高效与公平。个别债权人径行提请仲裁的行为严重浪费仲裁资源，同时可能会造成相关仲裁成本转嫁由全体债权人承担。2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条第3款规定，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。这一司法政策的精神对仲裁也同样适用。

　　仲裁中应关注当事人在进入破产程序前可能实施的可撤销行为。破产法虽然规定管理人有权对不当交易、个别清偿予以撤销，但出于支持仲裁等考虑，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第15条又将债务人通过仲裁而可能进行的个别清偿等排除在可撤销之外，这就给某些当事人事先串通通过仲裁实施个别清偿等留有规避的可能。

　　为避免仲裁裁决成为某些当事人实施不当交易或个别清偿的道具，导致仲裁裁决有可能被撤销或不予执行，损害仲裁的声誉，仲裁程序中应特别关注债务人的背景信息，如在一段时间内是否多次作为被申请人、是否已存在执行不能或被列入失信被执行人等情况，并根据案件实际审慎判断是否存在不当交易、个别清偿等破产法规定的可撤销情形。

　　需留意破产法关于实体问题的规定。破产法主要是关于债权人公平集体受偿的程序性规定，但其中仍有许多实体问题的规定需仲裁特别留意。原则上，双方当事人合同约定与破产法规定不一致时，破产法的规定应优先适用。例如，破产法第18条规定管理人有权要求合同相对方继续履行双方均未履行完毕的合同，即便合同约定的解除条件已经成就，合同相对方如通过仲裁请求解除合同，该项仲裁请求也不应得到支持。

　　又如，企业进入破产程序后，对方当事人提出的具有惩罚性内容的仲裁请求不应得到支持。此时，破产企业通常已经资不抵债，如对其惩罚，实质上是将惩罚性内容转嫁给全体债权人承担，损害了全体债权人的清偿利益。因此仲裁裁决应剔除明显具有惩罚性的内容。

　　再如，破产法第46条规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。故要求破产企业在进入破产程序后仍承担利息的仲裁请求不应得到支持。

　　值得注意的是，破产及强制清算本身属不可仲裁事项。破产和强制清算均为概括性执行程序，其不仅涉及合同当事人之间的利益，而且还涉及企业职工、税务机关、其他债权人等多元主体的利益，有的还涉及社会公共利益。因此，破产和强制清算本身及与其直接相关的内容，包括但不限于：破产程序的启动，未依法履行清算义务的责任承担，破产财产的管理、变价、分配，管理人是否勤勉忠实履职等，均属于法院专属管辖的范围，具有不可仲裁性。

　　在关于仲裁裁决的申请撤销和不予执行的问题上，需注意，在仲裁法规定的司法监督程序外，破产法司法解释三第7条规定管理人可以向受理破产申请的人民法院申请撤销或不予执行仲裁裁决。这是在原有司法监督规定之外，对涉及破产的仲裁程序而新增设的司法监督安排。

　　通过对仲裁程序中破产问题的梳理和解决，有利于充分发挥仲裁程序本身具有的自愿、专业、高效等比较优势，协同推动破产法的高效、顺利实施，为我国经济高质量发展做出更大贡献。