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加强破产和解,帮助疫情重创企业自救的建议

日期: 2020-05-27
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加强破产和解,帮助疫情重创企业自救的建议


加强破产和解,帮助疫情重创企业自救的建议


经过艰苦卓绝的努力,我国针对新冠疫情防控已取得阶段性成效,但经济的暂时停摆,给国家和众多市场主体造成了较大压力,大量企业因疫致困,遭受疫情重创。

困则思变,疫情下困境企业可以充分运用破产和解程序优势,灵活运用庭外重组与破产和解、破产和解与破产重整之间的快捷转换机制,及时有效化解债务风险,保护困境企业营运价值,维护就业稳定。

 


一、应对经济严峻挑战,把握一切有利因素

 

面对突如其来的疫情,为保护国民健康安全,履行国际担当,在国家强有力的防疫政策的保障下,全国上下万众一心、众志成城,终于使得国内疫情得到有效遏制。但这也不可避免地给国家和社会造成了巨大的经济压力。

新冠疫情带来的经济冲击史无前例,一季度我国 GDP 增速出现负增长(-6.8%),从一季度数据来看,经营收入是居民收入中下降最厉害的,其所对应的主要是中小企业、个体工商户等。疫情之下,大量企业停工停产,社会需求锐减,但工资、利息、房租和其他成本支出并不会随之下降,维持正常运行的现金流难以为继。在世界疫情加速蔓延的当下,短期内国内经济仍将遭受疫情持续影响。

面对疫情冲击,困境企业应当在充分运用各类优惠政策的前提下积极自救,以必胜的信念与担当共克时艰。

当下,我国正在统筹推进疫情防控和经济社会发展,在坚持不懈防控疫情的同时,也在多举措的平复疫情所带来的经济冲击,奋力夺取疫情防控和经济社会发展双胜利。党和政府已经从财政、金融、税收、就业、鼓励消费等各个方面推出诸多针对性的扶持举措,为自救前行的困境企业带来曙光。

但我们也需要注意到,宏观扶持政策的特点是通过直接调控、间接拯救 的方式为因疫致困企业提供积极的外部环境。当企业陷入严重债务困境,生产经营难以持续时,可能无法从中直接受益。此时,更有效的方式是发挥破产重组间接调控、直接拯救的特性,针对性地指向企业陷入困境的症结,从根本上解决问题。

 

 

二、运用破产和解程序进行自救的优势

 

破产重组制度包括庭内和庭外两部分,庭内部分即《企业破产法》中规定的破产清算、破产重整、破产和解程序三大基本程序;庭外部分主要指债务人企业与全体债权人基于平等协商而采用的庭外重组。

破产清算程序能够对债务人的债权债务关系进行全面清理,进而实现市场主体的出清,重新配置市场资源,但适用破产清算程序往往也意味着原企业的彻底退出,有时不得不面临资产拆分处置、营运价值流失等不利后果;破产重整程序能够对可能或已经发生破产原因的债务人企业,通过多种重组手段尽可能拯救企业,维护其营运价值,尽管如此,破产重整制度的全面性也意味着债务人企业不得不承受更高的制度成本和更长的程序周期;破产和解程序是在司法的参与和保护下,债务人企业与普通债权人就所负债务的清偿比例或清偿期限达成部分豁免或展期支付协议,实现债务人企业与普通债权人的集体和解。与此同时,破产和解制度也存在功能单一、难以约束担保债权、和解协议无法强制裁定批准等瓶颈。

在全社会齐心协力抗击疫情的当下,对于困境企业的自救来说,庭外重组、破产和解程序较其他方式更具优势。庭外重组作为法庭外的破产拯救机制,与破产和解制度类似,都具有程序简便、自治性强的特点,能够较好满足疫情下企业自救的需要。

但庭外重组较破产和解程序而言,不能适用庭内程序关于自动中止,不当行为的无效、撤销,合同的选择履行等破产保护机制。并且,目前庭外重组的流程不如破产和解制度成熟完善,面对疫情后大量企业出现的困境,庭外重组本身也应探索完善。因此,破产和解程序是应对此次疫情冲击,帮助企业自救的最有力程序。

疫情过后,我国短时间内有可能会出现一大批因流动性短缺、产业链缺失等无法正常经营而陷入困境的企业,特别是占市场主体九成以上的中小微企业,其规模小、融资难,抵御风险能力弱,长时间的经济停摆会对其造成严重损害并使其陷入严重债务困境。

对这些困境中小微企业而言,其业务本身不需要进行大的调整和重构,并且对成本的负担能力弱。破产和解程序的特点即在于程序简单且目标明确,对于主营业务良好,仅因财务负担过重而陷入经营困境的企业而言, 能够保障其在短时间内简单快速地调整债权债务关系,快速复工复产,稳定就业岗位,维护企业营运价值。

同时,根据《企业破产法》的规定,目前和解协议草案应由债务人企业提出,且实践中草案内容一般不涉及对出资人和经营模式的重大调整,很大程度上可以减少企业家由于担心控制权发生变更而导致进入破产程 序的主观意愿不强的情形。

 

 

三、破产和解程序的完善及与其他制度的灵活衔接

 

如前所述,破产和解程序也存在其自身的局限性,为更好地应对疫情冲击, 破产和解程序需要进行完善,并且可以通过与其他破产重组制度的灵活衔接,以 帮助困境企业实现高效自救。

 

(一)加强债权人参与,促进诚信和解

实践中,破产和解程序运用不足的重要原因之一在于债务人与债权人之间由于存在天然的信息不对称,无法达成互信,债权人很难认可和信任债务人提出的和解协议草案,甚至怀疑债务人可能存在私下安排等损害债权人利益的行为。因此,破产和解程序大多发生在存在一定渊源关系的债权人与债务人之间。

为促进诚信和解,实现破产和解程序的制度价值。进入程序后,债务人企业要在管理人的协作和指导下,秉承诚信和解理念,与债权人建立通畅的协商沟通机制,了解主要债权人的和解意向。在现行法律制度下,只有债务人有权提交和解协议草案。

为克服破产和解程序中存在的信息不对称,加强债务人与债权人之间的互信,需要鼓励主要债权人参与和解协议草案的协商与拟订工作,从而推动和解协议草案的顺利通过。有担保债权存在的,尤其应注意与担保债权人的沟通协商,尽力维护企业营运价值。

最后,应设立必要的和解协议执行的监督机制, 赋予债权人或双方指定的第三方对和解协议执行的监督权,债务人承诺定期向债权人或其指定的第三方报告和解协议执行情况和财务状况等。

 

(二)构建和解、重整间的快捷转换机制

破产和解程序能够帮助绝大多数因疫致困企业开展自救,在极少数情况下, 可借助破产和解程序与破产重整程序间的快捷转换机制,以在现行法律框架内处 理相关问题。客观上,破产和解程序不能规制担保债权、无法有效应对个别债权 人的非理性选择。疫情当下,基于债权人利益最大化和实现企业挽救的考虑,破 产和解程序应可快捷转换为重整程序。

1.对担保债权的适当限制

破产和解程序的目标虽然同样是为了保护债务人的营运价值,但是在债务人 财产尤其是核心资产成为抵押财产的情况下破产和解程序可能存在不足。根据《企业破产法》的规定,和解协议对担保债权人不产生效力,进入和解程序后,担保债权人可以立即行使担保权,此时将不利于债务人继续运营。因此,必要时可通过建立和解程序与重整程序的快捷转换机制,在平衡保护担保债权人利益的同时,争取与担保债权人达成共识。

在起草和解协议草案时,出于平衡保护担保债权人利益和债务人营运价值的考虑,债务人应与担保债权人充分沟通,尽可能就担保权的行使达成共识,而不能任由担保债权人径行实现担保债权。若出现无法达成共识、谈判成本过高或担 保债权人进入和解程序后做出非理性选择的极端情形,出于维护债务人营运价值的考虑,债务人和管理人可申请转入破产重整程序,依法对债务人运营所必须的 担保财产予以保护。

2.非理性选择的避免

根据《企业破产法》的相关规定,和解协议应由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上,且和解程序不可强制裁定批准。因此,如果债权人之间联合做出非理性选择,当其债权额合计达到无财产担保债权总额的 1/3 时就可以左右和解协议的通过与否。若和解协议未予通过,则债务人只能被法院宣告破产,可能导致债务人价值的严重流失。

鉴于此,在和解协议草案已经做出公平安排的前提下,债权人单独或联合做出非理性选择的,债务人、管理人可以向法院申请转入重整程序,并以和解协议 草案为基础编制重整计划草案。

经债务人与债权人充分沟通协商后,债权人仍做出非理性选择从而使重整计划草案无法通过的极端情形下,债务人、管理人可考虑向法院申请强制批准该草案。破产和解程序与破产重整程序间的快捷转换机制一旦建立,相关当事人在破产和解程序中作出决策时将提前考虑到后续可能被转入到破产重整程序,从而在破产和解程序中对有关问题的处理更加负责审慎。

 

(三)完善庭外重组制度,发挥庭外重组与破产和解的交互支撑作用

随着破产拯救工作的深入推动,庭外重组作为破产拯救体系的重要组成部分,逐渐获得破产重组实务界的高度重视和极力推崇。它具有自主性强、机制灵活、程序简化、费用较低等优势,并且具有较强的商事保密性,能够维持债务人企业对外商誉。

实际上,庭外重组在一定程度上近似于和解程序向庭前的延伸,能够将债务人受到的影响降至最低。然而,庭外重组客观上也存在信息不对称和非理性选择两大障碍。需要通过对庭外重组本身进行完善,并充分发挥庭外重组与和解程序的交互支撑作用,以妥善解决上述两大障碍,从而实现企业自救的目标。

1.信息不对称的解决

信息不对称是指重组债务人与债权人之间在企业运营和财务信息等方面客观上存在的不对称性,从而导致债务人与债权人之间难以取得互信。为此,可以考虑引入客观、中立、专业的庭外重组顾问。客观中立性可以通过设计重组顾问的选任制度实现,即重组顾问原则上由债务人企业聘用,但债务人企业在拟聘用重组顾问前,应通过召开座谈会等方式征求主要债权人的意见,如主要债权人对拟聘用的重组顾问存有异议,经交流解释后仍存有异议的,则异议债权人应及时推荐不少于3家符合条件的重组顾问作为备选,由债务人企业在备选机构中选择聘用。而为保障重组顾问的专业性,重组顾问原则上应为已经列入各地人民法院编制的管理人名册且在破产重组领域具备丰富的经验和行业认可度的机构和个人。

此外,重组顾问可根据债务人企业实际并结合主要债权人的情况,协调建立沟通协商机制,主要协调债权人与债权人,债权人与债务人,债权人、债务人与投资人之间的分歧;同时重组顾问可以要求和监督债务人企业及时、客观地进行信息披露,进而改变债权人与债务人之间天然的信息不对称,提高庭外重组的透明度。

若庭外重组出于种种原因而转入破产和解程序,在庭外重组过程中已经基本 解决的信息不对称问题,将有利于破产和解程序的顺利进行,从而极大减少债务 人与债权人的对抗,降低和解协议草案不能顺利通过的风险。

2.非理性选择的解决

非理性选择主要包括债权人之间因可能发生的利益争夺而产生的非理性选择,以及重组方案的协商表决过程中,部分债权人尤其是中小债权人为了在重组过程中获得超期待利益,通过不恰当地使用其对重组方案的“否决权”(庭外重组需要全体债权人协商一致,实际上相当于每一个债权人均拥有对庭外重组协议的“否决权”)而导致的非理性选择。

通过庭外重组与和解程序的快捷转换,在庭外重组以及和解程序中采用“禁反言”的约束机制,能够保证庭外重组中持赞同意见的债权人在进入和解程序后不会做出相反表决,进而通过破产和解程序多数决机制有效削弱少数债权人的“否决权”对重组方案的负面影响。该转换安排的存在将有效减少庭外重组中债权人做出非理性选择的动机,使得庭外重组发挥应有效果。

3.构建庭外重组与破产和解程序衔接转换机制

(1)庭外重组与破产和解程序的工作成果衔接

债务人企业如未能与全体债权人协商一致,但已经与绝大部分债权人达成共识,在重组顾问的推进下,可以向人民法院申请转入和解程序。此时,已经在庭外重组达成的工作成果,应当在破产和解程序中继续沿用。

拟将庭外重组转入破产和解程序的,债务人企业向人民法院提交的和解协议草案与庭外重组协议实质内容一致,有关债权人此前对庭外重组协议的签订,即视为对该和解协议草案的表决意见为同意。但和解协议草案对庭外重组协议进行了修改并对有关债权人产生不利影响的,或者与有关债权人重大利益相关的,受到影响的债权人有权按照 《企业破产法》的规定对和解协议草案重新进行表决。

(2)重组顾问向管理人的转换

庭外重组转换为破产和解程序后,除重组顾问有不适宜担任管理人的情形 外,从快速推进破产程序考虑,经受理破产申请的人民法院同意后,债务人企业 和主要债权人可以推荐重组顾问为管理人,重组顾问也可申请担任管理人,管理 人的报酬参照相关规定协商确定。

 

 

四、优化共益债融资配套政策,提供紧急流动性支持

 

困境企业通过庭外重组、破产和解等化解债务危机的同时,往往还需要紧急流动性支持,以解决资金严重不足的难题。

目前,关于紧急流动性支持的主要解决方案是共益债融资。根据《企业破产法》及相关司法解释的规定,在破产程序中管理人或自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款,这类借款在破产程序中具有优先于普通债权清偿的顺位,并且还能为该借款设定抵押担保,从而鼓励他人为困境企业提供紧急流动性支持,以维护企业的经营价值。但目前的共益债融资制度仍不完善,尚不能解决众多遭受疫情重创企业的紧急流动性需求。

(一)提高共益债融资的监管忍容度

对困境企业而言,维持经营需要流动性的快速到位,这就要求资金提供方在之前对企业情况已较为了解。实践中,困境企业的原主要债权人(通常多为金融机构)对债务人的基本情况最为了解,是共益债融资重要的潜在提供方。

但目前的金融监管政策对于困境企业的投资非常严格,由原主要债权人提供共益债融资很难实现。包括主要债权人在内的金融机构提供共益债融资时,监管部门应当适当提高监管容忍度,在符合一定条件时,允许前述主体向困境企业提供紧急流动 性支持。

 

(二)建立共益债的发行、交易平台,并且在共益债交易过程中应免收税费

目前实务中的共益债融资供给仍严重不足,这对广大遭受疫情重创的企业而 7言无疑是杯水车薪。立足当下,展望未来。为了扩大共益债的资金来源,提升共 益债融资的便捷性和流动性,更好地为困境企业提供紧急流动性支持,我国有必 要建立专业的共益债发行和交易平台,并完善配套的服务措施。

同时,作为向困境企业提供紧急流动性支持的共益债融资,其具有拯救困境 企业的重要意义,应当免收相关税费。

首先,在困境企业资不抵债时,各方利益 主体往往均为企业的存续作出了让步,对企业征收的相关税费实质上是将税费的 成本转由各利益相关方承担,此时出于“国不与民争利”原则,国家也应当免收 税费;其次,企业维持生产经营,能够为国家提供持续的税收和就业岗位,国家 做出的短期让利具有深远意义;最后,免收税费能够更好地鼓励、组织社会资源 参与为困境企业提供紧急流动性支持,降低困境企业的融资成本,助力企业走出 困境。


结语


面临疫情冲击,国家和社会需要对破产和解程序的价值与特点具有正确认识,通过在破产和解程序实施过程中加强政策掌握、完善制度衔接,并辅之以紧急流动性支持,以真正发挥和解制度帮助因疫致困企业实施自救的功能,尽可能保护企业营运价值,维护就业稳定。

 

 

—— 仅以此文纪念炜衡25周年华诞 ——

 




作者介绍

杨黎明律师

毕业于西北政法学院,法国Ipag高等商学院工商管理硕士,北京市炜衡律师事务所高级合伙人,现任国家奥林匹克体育中心总法律顾问。曾获2009—2011年度北京市百名优秀律师、2018年度海淀区优秀律师称号。民建会员,民建中央法制委员会副主任、民建北京市委监督委员会委员。2018年牵头负责民建中央法制委员会“民法典编纂修改建议课题组”工作,主持撰写的《<民法典>编纂若干建议》课题成果以民建中央直通车形式报送全国人大常委会,获栗战书委员长重要批示。



尹正友律师

尹正友博士一直专注于破产重组实务操作,一直担任炜衡破产重组业务负责人。自2003年以来,已经负责承办了近百起企业破产重组案件,具有丰富的破产实务经验和良好的破产法理论素养,2007年入选北京高院编制的个人管理人名册。尹律师还多次被Chambers and Partners、ALB、LEGALBAND等多家知名法律评级机构评为“年度重组破产领域优秀律师”。



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