【导读】公司法第一百四十八条规定，董事、高级管理人员违反对公司的忠实义务的，其所得收入应当归公司所有，此为归入权。实践中企业对该权利的认识较为浅显，往往忽略了该权利主张得到支持的前提，是涉案工作人员需具有法定主体资格。2019年上海一中院、上海浦东法院联合发布的自贸区司法保障十大典型案例之一——X公司诉马某、P公司损害公司利益责任纠纷案——重申了这一前提。
本文以该案例为切入，结合笔者长期司法实践以及相关大量相关案例，详细阐述了公司法视域下归入权义务主体范围及认定等实务问题，以期进一步帮助企业加强对高级员工的管理，在准确理解法律规定的基础上，做好法律风险预先防范，维护企业合法权益不受损害。
一、 案情回顾
案号：（2017）沪01民终12579号
裁判要旨：本案明确，判断工作人员是否为公司的高级管理人员并不仅仅是公司内部治理的问题，还涉及法律责任的确定，除应重点审查其职务的形成、职责的范围外，还需综合考量其是否实际行使了高级管理人员的职权、负责的具体事项是否为公司的核心业务以及其与公司之间有无正式的劳动合同关系等因素。
基本案情：2007年7月18日，X公司与马某签订一份《合作协议》，约定：X公司在伊朗设立代表处，马某为该代表处的总代表、经理。但马某并非X公司股东、董事、监事。
2007年9月至11月，经X公司协调，促成S公司与伊朗OEOC公司签署设备销售合同。同时依照约定，S公司应支付X公司一定数额的佣金。2008年1月28日，X公司向马某发出《终止、解除劳动合同通知书》，马某不再担任X公司驻伊朗代表处的总代表。同年4月5日，S公司与伊朗OEOC公司的设备销售合同解除。5月10日，马某与案外人Z公司签订《代理协议书》，约定：为便于Z公司在伊朗获得相应订单，委托马某为Z公司代理。5月11日，伊朗OEOC公司与Z公司签订设备销售合同，合同的格式、条款设置及设备型号、数量、价格等内容与S公司和伊朗OEOC公司的合同基本相同。8月7日，P公司登记设立，股东为马某。Z公司与P公司、马某签订《补充协议书》，约定：5月《代理协议书》中，马某项下的全部权利义务转移至P公司。后Z公司共向P公司支付1，450万元，其中Z公司部分付款的审批单中注明“支付OEOC项目代理费用”。
2012年，在X公司与S公司的合同纠纷仲裁案中，仲裁委员会裁定S公司向X公司支付130余万欧元的佣金。2016年，在关联案件中，法院生效判决认定Z公司存在利用与时任X公司雇员马某联络的行为，侵害了X公司的商业秘密，并判决赔偿X公司2千余万元。2017年，X公司诉至法院，请求判令马某、P公司所得收入1，450万元归X公司所有。X公司认为前述P公司收到的1，450万元是基于马某在任职X公司期间违反其忠诚义务，导致S公司与伊朗OEOC公司的设备销售合作失败另促成伊朗OEOC公司与Z公司达成合作所得。马某、P公司辩称，马某与X公司是平等的合作关系。马某仅是X公司驻伊朗代表处的总代表，不是X公司高管，对X公司没有管理职权。《合作协议》解除后，马某为Z公司提供劳务收取报酬，合理合法，故不同意X公司的诉讼请求。
法院观点：一审法院认为，一、马某不属于X公司的高级管理人员。基于《公司法》或公司章程，马某的职务并非X公司高级管理人员。而且基于《合作协议》，马某只是X公司派出机构的负责人，不具有X公司高级管理人员的职位，也未行使过X公司高级管理人员的职权。故马某不属于法律和公司章程规定的公司高级管理人员，也不属于法律规定的归入权义务主体。二、X公司主张归入权不具有合理性。相关案件已经执行完毕，款项全部执行到位。若X公司主张对于1，450万元行使归入权，将会导致其获得远远超过因合同履行而获得的预期利益。故一审法院判决驳回X公司诉讼请求。X公司不服，认为马某实际履行了经理职权，具备公司高级管理人员的资格，故提起上诉。
二审法院上海一中院认为，马某依法不能被界定为X公司高级管理人员，亦非公司归入权的义务人。一、马某与X公司之间没有正式的劳动合同关系，X公司出具的《终止、解除劳动合同书》《解除劳动合同证明》均没有基础事实，仅用于解除马某驻伊朗代表处总代表、经理的职务。二、依据《合作协议》，马某的职权范围明确限定于负责、执行伊朗代表处的工作事务，同时依约收取项目的效益佣金和业务提成，对X公司的整体经营管理不享有任何职权，故马某只是作为X公司雇佣的一个驻外机构及特定项目的执行负责人。三、关于马某是否实际行使了X公司高级管理人员的职权，X公司应当承担必要的举证责任。就X公司举证的马某任职期间的所作所为，包括参与伊朗项目的联络、洽谈、签约等活动，均未超出马某作为X公司驻伊朗代表处总代表、经理的职责范围。伊朗项目是否为公司的核心业务，属于X公司内部的、某个经营期间的评估结果，不能以此作为判断参与项目的负责人即为公司高级管理人员的标准。故判决驳回上诉，维持原判。
二、归入权义务主体范围及认定
（一）相关法条依据
在处理归入权相关案件时，法院首先要判断的便是责任主体，即归入权的义务主体范围。对此，《公司法》第148条将适用对象限制为“董事”及“高级管理人员”，《公司法》第217条第1款则对“高级管理人员”的范围进行了规定，即：
“本法下列用语的含义：
“（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
虽然有着上述法条依据，但在司法实践中，对于高级管理人员的认定依然存在诸多争议，尤其是对于形式上不是公司高级管理人员而实质上行使高级管理人员职责的人的身份认定不明，使得公司在主张归入权时可能会因为不满足法条规定的身份前提而面临着权利无法实现的诉讼风险，上述损害公司利益责任纠纷案便是一例。
（二） 判断标准
对于上述争议，笔者对法院裁判进行检视，希望能通过该种分析与思考，探究法院的裁判思路。总的来说，法院采用的是形式判断与实质判断相结合的方法，但更加注重实质性审查，也即对特定人员的认定并不局限于其在公司内部所任职务的名称为何，而是通过确认其在公司中所担负的职责、享有的管理权限，以及是否可能得知公司的商业秘密、客户资料、内幕信息以及专业技术等因素进行综合判断。具体标准笔者归纳如下：
1、公司章程有关规定以及职务任免文件。诉讼双方就当事人是否为公司高管人员产生争议时，法院一般会首先考察公司章程规定，若公司章程有明文记载，则可以认定其高级管理人员的身份。此外，法院还会考察当事人的职务任免文件，高级管理人员通常由董事会或者执行董事决定聘任和解聘，当公司的聘任或者解聘手续完备时，法院可首先推定高管聘任或者解聘的事实成立，当事人就身份认定提出异议的，应当举出相反证据证明，因此聘任或者解聘的手续是认定高管身份重要的参考因素。值得注意的是，上述推论以争议双方存在正式的劳动合同关系为前提。从逻辑严谨的角度考虑，如果争议双方之间无劳动合同关系，侵权方又如何能担任被侵权方高管的职务。实践中，公司对高管的聘请及解聘手续不完备的现象普遍存在。典型案例中，“马某与X公司之间没有正式的劳动合同关系”即为二审法院的重要考量因素。
2、公司任免材料之外与当事人身份相关的证据。若存在可以间接证明当事人高级管理人员身份的材料，法院也会予以釆信。如某案中公司章程规定聘用总经理需由董事会决定，但公司在诉讼中始终未能提供董事会决议证明，也未提供在工商机关登记的相关资料及聘任书等证据。在不能确认当事人为公司总经理的情况下，法院结合公司提供的与客户签订的合同契约书、基本住房公积金基数调整汇总表、补充住房公积金基数调整汇总表、用工协议书后面的“特别约定或续签变更”、与其他职工签订的劳动合同及附在劳动用工合同后面的“特别约定或续签变更”上的签名，认定当事人的身份是高级管理人员。
3、当事人在公司中的实际经营管理权限。在判断当事人是否为高管时，法院也不仅仅拘泥于公司高管聘任和解聘手续的形式审查，而是一并坚持实质审查标准，即根据当事人是否享有公司高管的权利并履行高管职责，再结合当事人对外意思表示内容、对内职权的汇报层级、签署重要文件情况等具体事实进行判断。例如，在认定公司股东是否为高级管理人员时，法院会考察其参与的主营业务和经营管理工作，如股东在公司中享有相应的经营管理权限，可以认定其符合高管人员的任职要求。
此处举一例：在甲公司与程某某损害公司利益责任纠纷一审案【（2010）沪一中民五（商）初字第2号】中，法院认为，“关于被告程某某的身份。2009年10月之前原告预留在银行的印鉴章是程某某的印章，根据《预留印鉴管理暂行办法》第六条，预留银行印鉴为单位的公章或财务专用章加其法定代表人（单位负责人）或其授权的代理人的签名或者盖章。程某某与原告签署的劳动合同中明确其于2007年4月15日至2009年4月15日之间担任原告总经理并据此办理工作签证。此外程某某还在原告的若干财务报销凭证上签字复核报销，再结合原告提供的电子邮件的内容以及剑芳公司出具的情况说明，本院认为，尽管原告未能提供关于程某某作为原告总经理的公司董事会书面任命文件，但是原告提供的证据已经形成证据链，足以证明程某某被登记为原告总经理且事实上行使了总经理的职权，故本院认定在原告诉求的期间即2004年3月至2009年10月间程某某属于原告高级管理人员。”
（三）延伸思考
1、董事、高级管理人员就任的公司，是否属于归入权的义务主体
根据公司法的规定，违反忠实义务的赔偿责任主体仅为侵权的董事、高级管理人员，并不包括其所就任的公司。笔者搜寻的大量判例中均遵循了这一规定，然而其中却有一例突破了该主体限制。在南京南华擎天资讯科技有限公司与辛颖梅、汪晓刚等损害公司利益责任纠纷二审案【（2015）苏商终字第00680号】中，二审法院认为，“公司归入权实际上是公司对于董事、高管等违反忠实义务而要求其赔偿损失的权利，这种损失拟定为他们获得的利益，而无需由公司来举证损失。虽然公司法中的竞业禁止义务约束的是董事和高管，但是董事、高管实际从事竞争业务时往往需要借助公司来实现，本案中三自然人通过擎天科技公司和擎天软件公司从事竞争业务，而上述两公司又由三自然人通过控股方式实际控制，故两公司应成为共同赔偿的主体。擎天软件公司被擎天科技公司吸收合并，其责任由擎天科技公司承继。”该判例不失为在我国现行归入权法律框架内的有益尝试，值得引起重视。
2、监事是否属于归入权的义务主体
从公司法的规定来看，监事并非归入权的义务主体。但监事也是忠实义务的当然义务人，监事会成员在履行职责时必须履行忠诚的义务，我国《证券法》也对监事进行短线交易的情况下公司享有的归入权进行了规定。监事虽然在公司中行使的职权与董事成员、高管不同，不会对公司经营造成直接的干涉，只是扮演监督控制角色，但是其在监督控制董事、高管的过程中，可能会涉及到公司的重要信息和商业秘密。我国法律禁止监事兼任公司董事、高级职员，但不禁止其在其他公司任职董事或其他公司的高级职员，当监事在其他公司任职董事或高级经理时，监事可能会披露他对其在行使监察权时所获得的重要信息，因为监事或监事会的监督公司完全有可能接触公司秘密，在监事与公司利益冲突时，将所获信息披露给其所在的其他公司，可能损害其在任职的监事公司的合法权益。因此，为了保护公司的利益，笔者认为未来可以通过对法律制度的完善，将监事一并纳入归入权义务主体的范围之内。
三、相关对策总结
笔者在代理案件经验以及对相当数量判例梳理的基础上，对归入权诉讼乃至损害公司利益责任纠纷对策总结如下：
（一）完善公司治理结构，明确职责权限
公司治理结构的不完善、职责权限的模糊，在初期往往不被重视，久而久之容易积重难返，为日后公司的矛盾与诉累埋下隐患。因此，无论从避免诉讼角度还是简化诉讼复杂度、诉讼经济角度出发，请专业人士在合规合法的基础上根据公司实际情况，为公司量身定做设定章程、股东合作协议、公司内部议事规则等具体文件至为关键，以避免事后规则界定模糊，形成诉累。
（二）加强对高级员工的管理，注意证据留存
高级员工是公司人才的中坚力量，公司经营与发展状况的好坏与这些员工的自身素质、领导才能以及是否能够忠实勤勉息息相关，公司应加强对高级员工的管理。具体而言，公司可以规范内部人事制度，完善高管聘请、解聘手续；签订、解除劳动合同时明确约定竞业限制条款、保密条款；公司章程明确高管的职权范围及人员名单，并根据公司实际运营情况及时更新；注意保存与固定高管履职过程中的证据等。相关举措可有力防范董事、高管违反忠实义务、损害公司利益的情形发生时，公司因无法证明侵权方“高级管理人员身份”而落入举证尴尬。
（三）根据不同情况制定诉讼策略，争取有效救济
总体而言，公司在董事、监事、高管违背忠实义务的情况下如何进行有效救济仍是一个颇具理论意义和现实意义的问题。上述义务主体范围的认定仅仅是行使归入权的第一步，而在归入权诉讼中通常还存在着其他复杂的情形，公司往往还要面对归入权权利主体的范围、归入数额证明的困难以及行使归入权往往不足以弥补公司遭受损失等一系列问题。为此，《公司法》还规定了违背忠实义务的损害赔偿请求权，其相较于归入权，又存在不同的切入角度。公司可以与专业人士积极沟通，针对不同的案件情况设计切实可行的诉讼策略，进而通过建构严谨的证据链条加以论证，最终获得法院对诉请的支持。
作者介绍
罗琼律师
北京市炜衡律师事务所高级合伙人，南昌仲裁委员会仲裁员，北京市建设工程专业委员会委员，专业领域：证券投资、房地产、建设工程领域的重大诉讼，仲裁业务。