（一）违约金条款的幻象及法律后果

1.强势方的幻象

毋庸置疑，违约金条款的作用是损害赔偿额的预先约定，省却了纠纷发生时的举证证明损失发生和多寡的责任。违约金具有补偿、督促履约和惩罚功能，但违约金的上述作用和功能是否能正常发挥作用，在于约定的违约金金额是否适当，而评判违约金的金额是否适当的标准着眼于因违约行为所造成的损失能否被填补。

虽然约定的违约金金额可以高于“损失”^[1]，但“过分高于损失”的违约金有被申请酌减^[2]的可能。酌减规则是违约金规则中为数不多的强制性条款，不得通过事先约定排除适用^[3]。在酌减规则规制下，高额的违约金，不但会让违约金的作用及功能丧失，且会封堵合同双方的协商空间，徒增诉讼或仲裁，最终的结局是：有约定、拿不到、徒增诉讼几率，甚至被行政处罚。如此看来，大型企业，尤其是大型央国企，约定严苛、高额的违约金纯属是一种合同强势方的幻象，是一种对判定何为合同策略成功的误解^[4]，是一种对合同起点和终点的漠视^[5]。

大型企业之所以会产生这种幻象，根源有二：一是，签约时自己所处的强势地位。强势地位源于“选择权”。大型企业有交易意向时，其可以选择甲，亦可选择乙作为交易对象。无论是甲，还是乙，当处于弱势，且又试图达成交易时，议价能力被削弱是自然而然的，最终会接受一些强势方随心所欲设定的不对等条件；二是，对违约金作用、功能、规则的片面理解。大型企业设定严苛、高额的违约金，无疑是为督促对方履约，预定损害赔偿金额，但对违约金条款的认识如仅停留在上述层面，其认识则是片面的。申请酌减规则，不但让大型企业难以获得约定的违约金金额，且在纠纷处理时，会让问题变得更加复杂，因一旦发生纠纷，违约方通常会提起调整申请，虽然证据规则要求违约方需证明“过分高于”的相关事实，但在司法实践中，往往需要守约方提供损失发生证据，自证违约金并未“过分高于”。如此，约定违约金意图简化举证的目的无法达到。问题远不止如此，约定严苛高额的违约金，还会有下文所列严重后果。

2.负面后果

（1）震慑功能削弱

违约金的功能之一是对合同各方形成震慑，目的在于顺利履约，实现合同利益。毋庸置疑，严苛、高额的违约金肯定具有更强的震慑作用，但在履约阶段，如发生违约，高额的违约金往往会将违约方逼入破罐子破摔的境地。如前所述，合同的起点和终点是利益，当一方发生违约，面临承担高额违约金而完全丧失签约时所期待利益，甚至形成严重亏损时，他们的履约意愿无疑会严重下降。反过来，违约方为了不赔偿或少赔偿，他们会千方百计地寻求证明自己未违约、可以不履约、不赔偿或少赔偿的理由，甚至不惜倒打一耙，曲解合同条款，指责对方，要求对方赔偿，实务中这种情况比比皆是。如此一来，高额违约金不但不能形成震慑，反而会形成反噬，削弱违约金的震慑功能。这显然与设定违约金的初衷南辕北辙。试想，如约定的违约金合理，违约方觉得在支付违约金后还有利可图，或者即使本次交易不能获得期待利益，但为了名誉，为了保留取得下次的交易机会时，他们大概率会选择积极补救，积极履约。

（2）和解空间封堵

合同是对未来的规划，履约过程中，经济环境、法律、政策的变化等一系列因素使一方违约在所难免。一般而言，最符合效率原则的处理方式是，当出现一方违约时，双方可就相关问题进行协商，达成谅解或和解，这意味着一方选择了妥协。现实是，大型企业，尤其是大型央国企，在对方违约应承担违约金时，往往没有妥协的余地，因制度和考核上的要求，致使他们只能按合同约定执行，而不允许他们放弃应得利益，包括取得约定的违约金，哪怕知道违约金过分高于自己的损失，亦是如此。这样，选择妥协的一方只能是相对方。当中小企业不愿承担高额违约金时，协商的结局不言而喻。此时，大型企业为实现“合同利益”，只能通过诉讼或仲裁解决。由此看来，严苛、高额的违约责任和违约金，无疑封堵了双方和解的空间，从而使诉讼或仲裁发生的几率增加。

（3）面临尴尬局面

当诉讼或仲裁发生时，严苛、高额的违约金会让大型企业，尤其是大型央国企陷入尴尬境地。例如，某大型国企甲公司作为出卖方与买受方乙公司签订了买卖合同，合同约定，如乙公司逾期付款，应向甲公司支付违约金，违约金按每日千分之五计算。在履约阶段，乙公司违约。甲公司在准备提起诉讼时陷入两难。如按合同约定确定诉讼请求，乙公司一旦请求调减，法院大概率会支持，这意味着甲方须承担不必要的诉讼费用，面临部分败诉的风险；但如果降低起诉金额，当审计时，相关人员有被问责的风险，因违约金约定虽然高，但违约金调整须“根据当事人的请求”。在诉讼提出之时，谁都无法判断乙公司是否会提出酌减请求，亦是说，在诉讼中，乙公司针对违约金的策略有两种，一是，提出调整的请求；二是，不提出酌减违约金的请求。如甲公司在诉状中就主动降低违约金金额，意味着甲公司已作出乙公司会主动提出调整请求的预判，而以上判断因有失偏颇，会让审计人员作出不利于甲公司的判断。

3.法定责任

严格地讲，约定违约金金额原本仅是一种民事行为，但在《保证中小企业款项支付条例》《国务院办公厅关于加强中小企业回款难问题治理有关工作通知》（国办发[2026]24号）发布之后，严苛、高额、不对等的违约金条款，可能会使民事行为转变为违法行为。

24号文第四条虽然未就违约金约定事项进行规定，但该条明确了加快细化《反不正当竞争法》第十五条的执法指引，而《反不正当竞争法》第十五条规定了大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位，要求中小企业接受明显不合理的违约责任等交易条件。同时，《反不正当竞争法》第三十一条规定，经营者违反本法第十五条规定滥用自身优势地位的，由省级以上人民政府监督检查部门责令限期改正，逾期不改正的，处一百万以下的罚款；情节严重的，处一百万以上五百万以下的罚款。如此看来，严苛、高额、不对等的违约金条款可能被行政机关认定为滥用市场优势地位，一旦被认定，大型企业不但不能依约取得约定的违约金，反而会面临行政处罚的风险，这显然是“搬起石头砸自己的脚”的典型案例。

（二）约定违约金条款的观念调整及条款设计

1.观念调整

在与中小企业交易中，严苛、高额、不对等的违约金条款会给大型企业，尤其是大型央国企带来较大的负面效应。故而，大型企业在设计违约金条款时，首先应调整观念，放弃看似强势的合同地位，因在条例和24号文及《反不正当竞争法》的加持下，大型企业在与中小企业交易时，实质是处于弱势地位。

观念的调整包括两个方面：第一，设定的违约金应公平、合理、对等；第二，预先考虑因己方原因导致交易失败或提前解约的情形。设定一个公平合理的违约金金额，既避免显失公平，又能保障己方顺利退出交易。

2.条款设计

（1）约定对等

大型企业在设计违约金条款时，通常存在一个误区，即对相对方的违约行为和对应的违约金条款约定的非常细致，但对于己方的违约行为及违约金条款，常用一句话概括，即当己方违约时，按法律规定处理。上述约定颇具掩耳盗铃的味道，尤其在条例实施力度被强化后，更是如此，因按条例第十七条规定，如约定的逾期付款利息不明的，按每日万分之五^[6]计算。同时，上述约定方式一旦遭受中小企业投诉、举报，行政机关认定大型企业的行为构成滥用自身市场优势地位也为未可知。

（2）金额合理

金额合理包括两个方面：一是，对中小企业可能的违约行为所设定的金额合理，即将中小企业可能的违约行为细化，然后根据不同类型违约行为的严重程度，设定一个较为适当、具有可操作性的违约金金额；二是，根据对等原则，对己方可能的违约行为，尤其是逾期付款的违约仅进行合理确定，且按照条例第十七条规定，约定的逾期付款违约金或逾期付款利息，不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率。综合条例规定、24号文要求和《反不正当竞争法》的规定，大型企业在与中小企业交易时，针对逾期付款、交货等违约事项，对等设定违约金的金额为“合同订立时1年期贷款市场报价利率”是一种最佳选择。

注释：

[1]实务的参考标准是：约定的违约金超过造成损失的30%的，可以认定为“过分高于”。严格地讲，用来做对比的“损失”应为“典型损失”，但在司法审判中，更多地是以举证证明的实际损失为判断标准。

[2]《民法典》第585条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成损失的，人民法院或者种草机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”根据法律规定，虽然裁判机构不得主动调整，但是，实务中当事人申请启动违约金酌减的要件非常宽松，只要违约方有认为违约金过高的表示，不论是以抗辩、反诉还是单纯否认表示，如认为己方未违约，不应支付违约金（司法审判中，裁判机构会释明，征求违约方是否申请调减），裁判机构均可根据实际情况认定违约方有申请调减的意思。

[3]《民法典合同编通则解释》第64条第3款规定：当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。

[4]商务合同不是零和博弈，而是合作博弈。既然是合作，那么，一方策略的成功只能建立在对方成功的基础之上。例如，一方欲通过签约取得预期利益，但前提是双方达成合意，否则，均为水中之月，因对方是否签约，亦有利益诉求，只有当看到自己的诉求能通过签约被满足，其才会同意，双方才能达成一致。所以，合同策略的成功是一种双向的成功，一方的成功必须以对方成功为基础。

[5]商务合同的起点和终点均为利益，无论是签约、履约，亦或是纠纷解决，各方行为的起点都是“利益”，包括经济利益和精神利益。如合同一方漠视对方的利益，要么双方无法达成一致，要么是不能顺利履约，要么是把双方都拖入无休止的纠纷处理程序，甚至会衍生出被举报、投诉等问题。

[6]日利率万分之五的情况下，折算的年利率，如按一年365天计算，即为18.25%，按360天计算，则为18%。而（2026年9月20日公布的）当前1年期贷款市场报价利率为3%。前者是后者的六倍。由此可见，约定利息不明的代价非常高昂，这点需特别关注。