建设工程施工合同纠纷中，当承包方主张工程款却又在两级法院审理过程中均拒绝法院释明下的造价鉴定，一审驳回承包人诉求后发包人该如何在二审破局结算？当一审庭审后案件事实发生重大变化——承包人单方甩项明确表示拒不履行剩余合同，二审如何平衡程序公正与诉讼效率？

北京炜衡（成都）律师事务所（以下简称“炜衡成都所”）周扬律师团队代理的某装饰装修合同纠纷案件，面对原告（承包人）在一审、二审两度经法院释明仍拒绝申请造价鉴定的极端情形，成功推动二审法院采纳了发包人主张的“以第三方实际施工价款加计管理费扣减合同固定总价”的结算方案，并以“部分发回重审部分改判”的判决方式，一举解决了“一事不再理”程序风险和“未完工程价款扣除”实体认定两大难题。该判决为“承包人拒不配合造价鉴定”这一建工领域的程序顽疾提供了全新的代理思路和裁判范式。

委托人系某大型房地产开发企业，就旗下某大型房地产开发项目批量精装修工程与某装饰工程公司（即原告承包人）签订固定总价《精装修工程施工合同》，合同总价数千万元。该项目为所在城市重点开发项目，总建筑面积逾十万平方米，精装修范围涵盖公共区域、住宅区域及配套设施。工程施工过程中，委托人发现承包人存在工程质量缺陷、工期严重滞后等问题，部分标段拖延超过合同工期数月。更为关键的是，承包人在未完成合同约定全部施工内容的情况下擅自停工退场，委托人不得不另行委托第三方施工单位进场完成剩余工程，并直接向部分业主履行了因质量问题产生的赔付义务。

炜衡成都所律师自一审起全程代理本案，对案件的程序脉络和事实演变有清晰了解。在二审阶段，面对承包人“多次拒绝鉴定”造成的程序僵局和一审庭后事实变化带来的新挑战，团队制定了以下系统性代理方案：

（一）利用一审代理积累的全程优势，精准还原关键程序节点

炜衡成都所律师同时代理了一审二审，团队对案件事实的全貌和程序演变有清晰把握。故二审中，团队着重向二审法院呈现三个被一审判决所遗漏的关键事实节点：

其一，一审庭审双方并未就合同解除达成一致，一审庭后判决前承包人进行了单方甩项，该项事实未在一审判决中进行认定；其二，承包人作为主张工程款的原告，在一审中经法院释明后明确拒绝申请造价鉴定，其“主张权利却拒绝举证”，应当自身承担举证不能的法律不利后果；其三，发包人委托第三方进场施工是承包人擅自停工退场后的必要自救措施，第三方施工的价款应作为未完工程对价从合同固定总价中据实扣除。这一“全景式事实还原”为二审法院全面了解案件背景、准确适用法律奠定了基础。

（二）提出“第三方实际施工价款加计管理费扣减固定总价”的结算方案

面对“承包人两度拒绝鉴定”的程序困局，团队没有被动等待法院裁定，而是主动提出了一个具有高度可操作性的替代结算方案：以发包人实际委托第三方施工的价款为基础，加计合理管理费，从合同固定总价中予以扣除，以此确定合同内应付工程价款。

这一方案的合理性在于：其一，第三方施工价款系发包人真实支出的成本，有合同、付款凭证、施工记录等完整证据支撑；其二，管理费的加计参照了合同约定的管理费率，保证了扣减比例的合理性和公允性；其三，承包人多次拒不同意造价鉴定，在无法通过鉴定程序认定未完工程量的情况下，二审法院采信发包人提出的合理扣除金额，从而对合同内应付工程款作出认定，实现了保证施工人权益和程序公正的平衡和统一。

最终，二审法院在承包人拒绝鉴定的情况下确定了合同内应付工程价款的数额。

（三）区分“已查明事项”与“需补充查明事项”，争取部分改判部分发回

团队对案件全部争议事项进行了精细化分类：对于“合同内应付工程价款”在现有证据基础上即可作出法律判断的事项，请求二审法院直接改判，提高效率、避免程序空转。对于“已完成工程质量责任范围”“质保期间的第三方维修费用”和“甲供材扣款”等可能需要专门机构出具意见才能认定的争议事项，请求二审法院发回重审，保障委托人在重审程序中的完整程序权利。

这一分类厘清了二审改判与发回重审的边界，为二审法院作出“部分发回重审部分改判”判决提供了清晰的路径图。

（四）论证“一事不再理”的程序风险，避免“一驳了之”

团队在二审法院审理中多次与承办法官沟通意见：若二审简单维持一审驳回承包人全部诉求的判决结果，虽符合法律程序及被告利益，但并未定分止争。一审判决的既判力将涵盖“合同内应付工程价款”和“甲供材扣款”等实体争议内容，发包人此后无法就该事项重复起诉，承包人也无法再就同一工程主张权利，双方均丧失实体救济的权利。

“一驳了之”看似程序简洁，实则制造了双输局面。本次二审应当趁此机会将本案的实体问题尽可能查清、尽可能判决，避免留下不可逆的程序后患。

二审法院经过全面审理，作出以下判决：

一、就已查明事实范围内的事项“合同内应付工程价款”，二审法院直接改判。法院采纳了发包人主张的结算方案，即以合同固定总价为基数，扣除发包人委托第三方实际施工的价款并加计管理费，确定合同内应付工程价款。该数额远低于承包人最初主张的金额，为委托人挽回了大量损失。

二、就“已完成工程的质量责任范围”“质保期间的第三方维修费用”和“甲供材扣款”等争议事项，二审法院裁定发回原审人民法院重审，为双方在重审程序中重新举证或申请鉴定、全面查明工程实际情况提供了程序通道。

三、判决明确了发回重审部分的审理范围，仅围绕上述争议事项展开，避免审理范围无限扩大，兼顾了效率与公正。

这一判决方式的精妙之处在于：在承包人两度拒绝鉴定的极端情况下，二审法院没有选择“因证据不足驳回上诉”的程序性处理，而是依据发包人提供的第三方施工价款等客观证据，对合同内应付工程款作出实体认定；同时将存在争议的需要通过鉴定确定的复杂问题发回重审，保障了双方的进一步举证和质证权利，保障了各方实体权利的实现。

这一判决在程序公正与实体公正之间找到了最优的平衡点。

本案在程序和实体两个维度均具有重要的判例价值和意义：

（一）破解了“承包人拒绝鉴定”的程序僵局

在建工纠纷中，承包人以原告身份主张工程款在法庭释明后仍拒绝申请造价鉴定的情形并不罕见，各地法院面对此类情形往往只能以证据不足驳回原告诉请，结果却是双方均丧失实体救济。本案二审法院采纳了发包人提供的第三方施工价款加管理费扣减方式，在原告拒绝鉴定的情况下仍然对合同内应付工程款作出了实体认定，既避免了全部发回重审后重新审查的诉累，也避免了驳回上诉后施工人实体权利无法主张的困境。

（二）确立了一审庭后事实变化的处理规则

本案一审庭后承包人单方甩项的事实变化，发生在一审庭审结束后、判决作出前，属于典型的“一审辩论终结后新发生的事实”。二审法院在审理中充分考量了这一事实变化对合同终止时间节点的影响，并据此在二审中直接作出实体处理。

（三）提供了“部分发回重审部分改判”的建工领域先例

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条赋予二审法院在基本事实不清时选择发回重审或查清后改判的裁量权。但本案中的事实不清非因一审法院未进行审查，而因承包人拒绝举证（即“申请鉴定”）产生。在承包人在二审中仍拒绝申请鉴定的情况下，本案二审法院在判决中对能查明无争议部分及无法查明存在争议部分的不同事项分别适用了两种处理方式，为建工纠纷中同时存在“可依据现有证据认定的事项”和“必须通过鉴定查明的事项”的复合型争议提供了清晰的裁判范式。

（四）验证了“全程代理”的制度价值

炜衡成都所律师自一审起即代理本案，对案件事实的全貌、程序的演变、证据的积累有全程把握。这一“一审积累、二审爆发”的代理模式，使团队在二审中能够精准还原关键程序节点、系统构建替代方案、有效影响二审裁判思路。本案充分说明了重大疑难案件中律师团队“从头到尾、一以贯之”代理模式的独特价值和竞争优势。

本案涉及的“固定总价合同未完工程如何确定合同内应付工程款”是建设工程领域的核心法律问题，现结合现行司法解释与各地司法实践做一制度性梳理与比较分析。

（一）现有法律规定

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。这一规则的立法本意是维护固定总价合同的价款确定性，防止当事人事后通过鉴定推翻合同约定。但该规则的适用前提是工程已按合同约定全部施工完毕且质量合格。当工程系未完工程时，合同约定的固定总价对应的工程范围已不存在，“固定总价拒绝鉴定”的规则前提随之丧失，工程价款的认定必然需要引入其他确定方法。第三十二条规定“当事人对工程造价等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”。经释明后当事人未申请鉴定的，“应当承担举证不能的法律后果”。同时规定，一审中负有举证责任的当事人未申请鉴定，二审中申请鉴定确有必要的，“应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”，即撤销原判、发回重审或查清后改判。

同时根据现行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。”该规定为固定总价合同中合同义务未履行完毕即解除时的工程款确定方式提供了准确的法律文件依据，但该文件出台时本案判决已送达双方当事人。

本案特殊性在于：一方面，承包人是主张工程款的原告，系造价鉴定的举证责任人，但经两级法院释明仍拒绝申请；另一方面，发包人作为被告，在承包人拒绝鉴定的情况下无法单方启动鉴定程序。此时“举证不能的法律后果”本应由承包人承担，但“一驳了之”又会引发“一事不再理”的双输局面。上述规定均是以“具备造价鉴定条件”为前提讨论结算方式的选择问题，但未涉及“承包人拒绝鉴定、无法启动鉴定程序”这一极端情形。本案的特殊贡献正在于此，当承包人作为举证责任人两度拒绝鉴定、法院无法通过常规鉴定确定未完工程价款时，二审法院没有采用“证据不足驳回上诉”的简单处理，而是采纳了发包人提交的根据双方合同约定的“第三方实际施工价款加管理费”这一客观事实作为替代性认定依据，确定了合同内应付工程款。从制度比较的视角看，本案的裁判方法可被理解为一种“无鉴定情形下的替代结算规则”，是在鉴定程序因举证方拒绝配合而无法启动的特殊情境下，法院根据相对方提供的客观证据（第三方施工合同、付款凭证等）直接认定未完工程对价的创新实践。为建工领域“举证方拒绝配合鉴定的替代性裁判方法”提供了可供参考的样本。

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律师介绍

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周扬

炜衡成都

合伙人

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zhouy9029@163.com

专业领域

能源投资与建设工程/民商事争议解决

周扬律师现任炜衡成都所合伙人、不动产与建设工程专委会副主任。其深耕能源投资与建设工程等法律领域，在企业合作谈判、投资并购、建设工程合同纠纷等方面积累了丰富办案经验，能够精准识别程序风险，创新诉讼策略，最大化维护委托人合法权益。其代理的多起重大疑难建设工程案件取得良好效果，赢得客户高度认可。