—承包人要严防的4个法律风险点

工期是发包人的合同权利，是承包人的合同义务。在建设工程施工合同中，工期纠纷并不像工程造价争议和工程质量争议那样引人注目，但作为建设工程施工合同的实质性内容之一，工期的法律意义，涉及确定承包人是否违约及计算违约金的数额、涉及给付工程款的本金及利息的起算时间、涉及建设工程交付及风险转移等诸多问题，其中暗藏的法律风险不容小觑。

今天我们来聊聊工期起算的话题-如何认定开工日期。

开工日期，是指发包人与承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。这仿佛不难理解，但实践中开工日期存在协议书约定的开工日期，开工报告上明确的开工日期，施工许可证上明确的开工日期，承包人实际的开工日期、开工通知载明的日期等种种情况。若上述日期一致或当事人最终协商确定一致，那是最好，若当事人不能达成一致，又该怎样认定？

开工日期，在最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（以下简称司法解释二）实施之前，争议颇多，实践中认定标准不一，2019年司法解释二实施，其中第五条给出了统一的认定标准，但是建筑企业如何理解这一规定，直接关系着是否能够把控法律风险防的范要点，因此必须高度重视。 

我们要特别注意两个日期：一是开工通知上记载的开工日期、二是实际进场施工日期。

NO.1 首选开工通知上记载的开工日期。

根据司法解释二第五条的规定，法院认定开工日期依序进行， 首选开工通知上载明的开工日期。其次是发包人同意的、承包人实际进场施工日期。

实际上司法解释二与住建部2017版《建设工程施工合同》示范文本通用条款第7.3.2保持一致。这一通用条款专门对开工通知作出规定，明确“监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算”。将开工通知载明的开工日期作为认定工期起算的首选时间。

那么开工通知发出后，若因承包人的原因导致开工时间推迟，又该如何确定开日期？

这种情况下，不能给予承包人工期顺延的权利，仍旧以开工通知载明的时间为开工日期。承包人将面临工期延误的可能性和利益损失，种种风险由承包人自担。

风险提示1：承包人要按合同约定做好开工准备工作，避免因自身原因不能按开工通知进场施工。

若开工通知发出时，尚不具备开工条件，怎么认定？

认定开工条件具备的时间为开工日期。

风险提示2：无论承包人与发包人签订的建设工程合同是否适用示范文本，承包人都应对发包人开工前所需完成工作进行约定。

承包人可以参考建设工程施工合同的相关规定及示范文本来约定双方的权利义务，住建部2017版《建设工程施工合同》示范文本通用条款第2.4.1、2.4.2、2.4.3规定发包人应当在规定日期内提供施工现场、施工条件和基础资料。

风险提示3：无论是按开工通知上载明的开工日期进场施工，还是与承包人协商后提前进场，都要注意一点，那就是是否开工条件！

因此，要在施工合同中明确发包人在开工前应当履行的义务。如发包人未能履行，发包人则应当给予承包人工期顺延并承担因工期顺延导致的承包人的损失。

另外，政府主管部门尚未签发建设工程施工许可证的承包人有权拒绝开工，若发包人强令要求开工，经协商无效的情况下，承包人应向发包人书面发函确认由发包人承担开工日期顺延代价，损失承担以及行政处罚，损失补偿等相关责任。

NO.2 承包人实际进场施工日期。

当承包人经发包人同意早于开工通知上载明的开日期进场施工的时，开工日期为实际施工日期。

这可以看做是发包人与承包人双方意思表示一致，对协议约定的开工日期进行变更。

    发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期，如何认定？

    NO.3应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

这是司法解释二对以往司法实践经验做出的总结。

从这一款规定上可见，法院认定开工日期参考的资料：开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等，此处的“等”，实践中包含施工进度计划、开工的会议纪要、与合同有关的通知、批准、证明、证书、指示、指令、要求、请求、同意、意见、确定和决定等能作为认定开工日期的一切材料。

建设工程招投标时、承包人都要向发包人提供施工进度计划。施工进度计划也是建筑企业工期管理中最重要的依据之一，一般建设工程施工合同中都会要求承包人向发包人提供施工进度计划。

2017版《建设工程施工合同》示范文本通用条款第7.1.1与7.2.2对施工进行计划的编制与修订进行为规定。

风险提示4：承包人应慎重对待施工进度计划的编制

建议承包人这样防控风险：

一是在投标以及签订合同过程中应慎重对待施工进度计划的编制，应尽量实事求是，降低后期履约的难度。

二是把施工进度计划看成准合同条款，充分把握其中的风险，尽可能严格按照计划实施。

三是每月或每季度提交施工进度计划，根据实际施工情况进行调整和修改，并报发包人工程师或监理确认。承包人应本着为业主或发包人利益考虑的原则，随时将工程进度等情况通报发包人，将此工作变成一种常态，以此降低最终发包人向承包人主张巨额工期延误违约金的风险。

                     撰稿人：仲玉华律师