摄影｜孟利峰

导 言

跨境破产协作是目前境内司法实践中的一大难题。虽然根据《中华人民共和国企业破产法》（“《企业破产法》”》的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，但在当前司法实践中，对于当事人在境外发起的破产程序，通常无法直接产生解除债务人财产保全措施以及中止执行程序的效果。那么，是否可通过境内法院承认/认可和协助境外破产程序的方式实现上述目的呢？

内地和香港在此领域进行了积极探索与实践。2021年5月14日，内地与香港就相互认可和协助破产程序签署了《最高人民法院与香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》。按照该纪要精神，最高人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》《企业破产法》等相关法律，制定了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（“《试点意见》”），一举成为内地和香港在跨境破产合作上的里程碑事件。根据该《试点意见》，香港的破产程序可以在符合特定条件的情况下，于内地法院获得认可，一经认可，内地有关债务人的财产保全措施应当解除、执行程序应当中止。

《企业破产法》第5条规定：“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行”。鉴于目前我国还尚未与其他国家订立双边或多边的、关于跨境破产协作的条约，亦未有类似前述纪要精神与《试点意见》之相关安排，因此，依据《企业破产法》第5条之规定，当前境内法院承认和协助外国法院的破产程序命令，将仍需倚赖互惠原则进行，但互惠原则本身具有相对的不确定性。

今天拟与读者分享的案件，虽为执行异议案件，但本案却为境内法院承认和协助执行BVI公司破产程序提供了“曲线救国”的新思路。以下，让我们一探究竟。

01 案件·索引

❖案号：（2022）鲁72执异17号、（2022）鲁72执异18号

❖审理法院：青岛海事法院

❖裁判日期：2022年4月22日

❖异议人（被执行人）：BM公司

❖被申请人：PB公司

❖案涉裁定：（2021）鲁02认港1号、（2021）鲁02认港2号民事裁定书

02 案情·概要

2020年1月至2020年3月，BM公司与PB公司签订多份《租船合同》，约定PB公司向BM公司提供船舶，用于从所罗门群岛向中国运输大批量散装铝矾土等货物；并约定如发生争议将提交仲裁至香港国际仲裁中心（HKIAC）。

随后，由于BM公司违约，PB公司基于双方所签多份《租船合同》、分别向HKIAC提起多起仲裁案件。与此同时，PB公司分别向内地天津海事法院、青岛海事法院申请对BM公司所有的货物进行扣押。

取得HKIAC胜诉仲裁裁决后，PB公司向内地法院申请认可和执行香港仲裁裁决。青岛海事法院经审理，裁定认可和执行其中2份香港仲裁裁决。【案号：（2021）鲁72认港1号；（2021）鲁72认港2号】

与此同时，被申请人BM公司也采取了一系列行动。首先，BM公司向香港特别行政区高等法院原讼法庭提出申请，请求认可BM公司的股东根据《2003年英属维尔京群岛破产法》第159（2）条的规定、通过一致书面决议于2021年3月25日在英属维尔京群岛（BVI）申请的公司清盘。香港法官经阅读BVI高等法院东加勒比海最高法院发出的请求函以及相关文件后，同意了BM公司上述申请。

其次，在PB公司申请执行上述（2021）鲁72认港1号、（2021）鲁72认港2号民事裁定书的过程中，当青岛海事法院拟对BM公司所有货物进行拍卖、用以清偿相关债务时，BM公司以“公司清盘程序已经得到香港高等法院认可”与“扣押的财产用于对PB公司自身债权的单独清偿将严重损害其他债权人的合法权益”为由，主张针对BM公司的执行程序无效，提起执行异议。

最终，青岛海事法院经审理认为：BM公司的执行异议及依据事实均已在（2021）鲁72认港1号、（2021）鲁72认港2号《民事裁定书》中予以审查，其以同样的事实和理由申请停止执行，属于对执行依据提出的异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第232条的规定，前述异议事项不属于本案审查范围，遂最终裁定驳回BM公司的执行异议申请。

03 律师·视点

根据《企业破产法》第19条之规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。那么，既然本案债务人BM公司已经手执清盘令为何无法依据《企业破产法》，阻断债权人PB公司对其发起的执行程序呢？这是由于债务人BM公司提起的破产程序并非于境内发起，如其期望通过《企业破产法》第19条之规定阻断执行程序，那么，其于BVI申请的公司清盘程序即需得到境内法院之承认。

如前所述，BM公司首先已在BVI启动了公司清盘程序(“BVI法院破产命令”)，其后，又于香港法院获得了认可BVI破产程序的命令（“香港法院认可的BVI破产程序命令”），那么，BM公司是否可于我国直接申请承认BVI法院破产命令？或者于内地申请认可香港法院认可的BVI破产程序命令呢？

以下，笔者将一一与之探讨。

1.境内承认和执行跨境破产命令的路径探讨

（1）直接于境内法院申请承认和执行BVI法院破产命令的可行性 

本案裁定书显示：2022年4月1日，BM公司曾申请承认和执行BVI法院作出的破产程序判决、裁定，境内法院已予以立案审查。那么，对于该BVI破产程序判决、裁定，是否可于我国境内得到承认和执行呢？

境内关于跨境破产执行协作之法律规定

《企业破产法》第5条第2款规定：“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行”。

2018年3月4日，最高人民法院在其发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（“《破产工作会议纪要》”）中对于跨境破产之“对跨境破产与互惠原则”以及“跨境破产案件中的权利保护与利益平衡”进行了下述规定：“人民法院在处理跨境破产案件时，要妥善解决跨境破产中的法律冲突与矛盾，合理确定跨境破产案件中的管辖权……积极参与、推动跨境破产国际条约的协商与签订，探索互惠原则适用的新方式，加强我国法院和管理人在跨境破产领域的合作，推进国际投资健康有序发展…”“依照企业破产法第五条的规定，开展跨境破产协作….”

如上可见，总体而言，《企业破产法》第5条仅作原则性规定，《破产工作会议纪要》更偏向于系对未来跨境破产协作趋势的方向性指引，并未提供明确的操作参考。正如石静霞教授多次于跨境破产座谈会中指出的，由于程序集体性等特点，破产程序协助远比一般民商事案件的司法协助更为复杂和敏感，需要进行特殊考虑和制度设计。笔者推测，这或许也是为何在2021年年底发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》中虽然对承认和执行外国法院判决领域之操作实践进行了系统性整理，但却明确提出破产案件因具有较强的地域性、特殊性，相关判决的承认和执行不适用该纪要之原因所在。

《贸易法委员会跨国界破产示范法》

那是否有国际通行文本可予参考适用？针对跨境破产协作事宜，贸易法委员会于1997年5月30日通过《贸易法委员会跨国界破产示范法》（“《UNCITRAL示范法》”），旨在协助各国在本国破产法中建立一种现代法律框架，以更有效地处理涉及陷入严重财务困境或资不抵债的债务人的跨国界破产程序。其中《UNCITRAL示范法》一个主要目的是设定承认外国程序的简化程序、促进跨境破产协作。当前，已有51个国家共在55个法域通过了以《UNCITRAL示范法》为基础的立法（见下图），但我国尚未成为《UNCITRAL示范法》国家。

经检索，我国法院当前已有根据《企业破产法》第5条承认和协助境外破产程序之先例。在(2020)闽 72 ⺠初 334 号案中，厦门海事法院按照互惠原则【新加坡高等法院法官维诺德·库马拉斯瓦米（Vinodh Coomaraswamy）曾于2020年6月10日作出命令确认江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01破8号破产程序裁定】，对新加坡高等法院作出HC/ORC 6341/2020 号命令和HC/ORC 2696/2021 号命令委托Paresh Tribhovan Jotangia作为西河公司司法管理人的身份和地位予以承认。但对于BVI法院破产命令而言，是否可适用如上互惠原则，仍具有相对的不确定性，原因或许在于，此领域之“互惠原则”较承认和执行外国法院判决领域之“互惠原则”的认定更为严苛、审慎。本案裁定书对于BM公司提起的承认和执行BVI法院破产命令程序，公开如下程序信息：“…虽已立案，但BM公司至今未提交已生效的承认和执行外国法院民事判决、裁定的生效裁定书…”除此之外，笔者暂未检索到该程序之最新情况，亦无相关裁定书之作出，期待未来进展。

（2）直接申请认可和执行香港法院认可的BVI破产程序命令的可行性

本案裁定书另有显示：2022年4月12日，BM公司确认已撤回其向青岛市中级人民法院提出的申请认可和执行香港高等法院关于破产清盘程序法院命令的申请。虽然无从知晓BM公司撤回该申请之背后原因如何，但如其未撤回该申请，该认可和执行程序之走向应如何？

首先，该认可和执行事项应不可落入现行《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（“《内港判决安排》”）之范畴。对此问题，可参考最高人民法院在回复北京市高级人民法院的请示（2011）民四他字第19号《关于北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港特别行政区法院命令案的请求的复函》，其中指出：“根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第一条的规定，涉案清盘命令不属于该安排规定的可以相互认可和执行的判决范围，故本案不能适用该安排的规定。”

那么，该香港法院认可的BVI破产程序命令是否可依据2021年5月11日生效的《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（“《试点意见》”）进行认可和协助呢？

《试点意见》之里程碑意义

继2001年承认广东国际信托投资公司破产程序的首例判决后，香港高等法院在2019年12月和2020年6月分别就上海华信和深圳年富供应链有限公司破产程序作出认可与协助裁定。为贯彻落实《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条的规定，进一步完善内地与香港特别行政区司法协助制度体系，促进经济融合发展，优化法治化营商环境，最高人民法院与香港特别行政区政府结合司法实践，就内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序工作进行会谈协商，签署《最高人民法院与香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》。按照纪要精神，最高人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国企业破产法》等相关法律，制定、发布《试点意见》。

全国首例依据《试点意见》认可和协助香港破产程序案 —— 森信案

森信纸业有限公司（“森信公司”）是一家于1981年3月24日根据香港法律注册成立的公司，其为注册于百慕大并于香港联交所上市的森信纸业集团有限公司（ Samson Paper Holdings Limited，“森信纸业集团”)的一部分。2020年7月24日，黎嘉恩先生和何国梁先生被百慕大法院基于软性临时清盘（soft-touch basis）任命为森信公司的临时清盘人。2020年8月13日，香港高等法院对上述百慕大临时清盘人予以认可。2020年8月14日起，森信公司A类股股东通过书面决议，自愿将公司清盘，并委任黎嘉恩先生和何国梁先生共同和各別担任公司的清盘人。2021年8月30日，森信公司清盘人向深圳市中级人民法院申请，请求认可森信公司在香港的债权人自动清盘程序及清盘人身份，并允许清盘人在内地履行相应职责。2021年12月15日，深圳中院最终裁定认可并协助该破产程序及认可香港清盘人身份、允许其于内地履行相应职责。

本案是否可效仿森信案申请认可和协助香港法院认可的BVI破产程序命令？

根据《试点意见》第12条，人民法院认可香港破产程序后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在香港管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。也即，如本案能最终认可和协助香港法院关于破产清盘程序法院命令，也可达到中止案涉香港仲裁裁决执行之目的。

既然在森信案中，香港法院也对发生于香港之外的百慕大破产命令中内容进行了认可，且森信公司与本案BM公司之破产程序相同，均为“债权人自动清盘”，那么，BM公司是否可效仿森信案申请认可和协助香港法院关于破产清盘程序法院命令？如不可，障碍如何？

经全面对比两案并结合《试点意见》之规定，本案BM公司或将难依据《试点意见》实现其目的，主要有如下两重障碍：

障碍一：

《试点意见》第1条规定，最高人民法院指定上海市、福建省厦门市、广东省深圳市人民法院开展认可和协助香港破产程序的试点工作，本案所申请之青岛中级人民法院并非为试点法院。

障碍二：

《试点意见》第2条规定，本意见所称“香港破产程序”，是指依据香港特别行政区《公司（清盘及杂项条文）条例》《公司条例》进行的集体清偿程序，包括公司强制清盘、公司债权人自动清盘以及由清盘人或者临时清盘人提出并经香港特别行政区高等法院依据香港特别行政区《公司条例》第673条批准的公司债务重组程序。

虽然从本条规定来看BM公司所涉之“公司债权人自动清盘”程序应为《试点意见》之规定范畴，但经通过香港公司网上查册系统ICRIS官网查询，森信公司为“私人股份有限公司”，而本案BM公司为“注册非香港公司”。

对于“注册非香港公司”之定义可见于香港《公司(清盘及杂项条文)条例》，是指在公司登记册内注册为“注册非香港公司”的非香港公司。《公司(清盘及杂项条文)条例》第X部第326条明确非注册公司包括注册非香港公司，虽然《公司(清盘及杂项条文)条例》第327（1）条明确：“在本部条文的规限下，任何非注册公司均可根据本条例清盘，而除本条所述的例外及增补规定外，本条例中所有关于清盘的条文均适用于非注册公司”，但第327（1）条规定，任何非注册公司不得根据本条例进行自动清盘。也即，BM公司根据《2003年英属维尔京群岛破产法》第159（2）条的规定通过一致书面决议于2021年3月25日BVI书面决议确定的“债权人自动清盘”将不能视为系依据《公司(清盘及杂项条文)条例》进行，进一步而言，将不能落入《试点意见》所指之“香港破产程序”的范畴内。

具体来说，对于《试点意见》中所列可予认可和协作的“香港破产”三种程序，分别为：

（a）公司强制清盘——在《公司（清盘及杂项规定）条例》中规定的情况下，法院可对有限公司进行清盘，常见情形包括：公司无力支付10,000美元或以上的债务；法院认为对公司进行清算是公正和公平的；公司通过特别决议，决定由法院对公司进行清算。债权人、股东或公司本身可以对公司提出清盘申请。

（b）公司债权人自动清盘（creditors’ voluntary winding up）——由于公司出现资不抵债、无法支付到期债务等情况下，股东（或者通常是董事）要求自行将公司清算。在《公司（清盘及杂项条文）条例》之下，具体是指未按该条例规定签发和交付偿付能力证书的自动清盘。

（c）由清盘人或者临时清盘人提出并经香港特别行政区高等法院依据香港特别行政区《公司条例》第673条【原讼法庭可认许安排或妥协（Court may sanction arrangement or compromise）】批准的公司债务重组程序。

因此，香港《公司（清盘及杂项条文）条例》仅排除注册非香港公司适用自动清盘的规定，但并未直接排除其他情形。对于BM公司此类注册于BVI的注册非香港公司如存在其他满足《试点意见》规定的“集体清偿程序”，或可尝试通过认可和执行香港关于破产清盘程序法院命令，最终间接实现承认BVI公司跨境破产程序之目的。

2.执行异议是认可和执行裁定的救济路径吗？

如笔者此前在“内地虚假仲裁案外人于香港行使介入权，逆风翻盘？｜从最近一起香港法院拒绝执行内地仲裁裁决案说起”一文中分析，当前内地对于结果为“认可和执行”的民事裁定书，一经送达即发生法律效力，不可复议、不可上诉或者申请再审，当事人仅可在进入内地强制执行程序后，尝试提出执行异议。本案被申请人（被执行人）亦是在进入执行程序后提出执行异议，为何最终被驳回异议申请呢？

这是由于执行异议本身并非是对认可和执行结果的救济。目前《中华人民共和国民事诉讼法》（“《民事诉讼法》”）赋予当事人执行异议权限的范围在于“执行行为的异议“，而不包括对“执行依据的异议”。也即，被认可并进入执行程序的香港仲裁裁决的执行将适用《民事诉讼法》第三编“执行程序”的规定，其中《民事诉讼法》第232条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议…”

本案BM公司在执行异议申请中提出的理由系执行依据的异议，且如上理由是其对已在认可和执行阶段提出之抗辩理由的重述，法院已于认可和执行阶段予以审查，执行异议阶段将不再审查，故不属于执行异议审查范围。

3.评估报告异议期限不容错过

本案中，法院曾委托第三方资产评估公司对BM公司所有货物进行价格评估并出具《价格评估报告》，在法院向BM公司寄出《价格评估报告》后，BM公司于2021年12月13日签收、却于2021年12月28日向法院提交提交《关于价格评估报告的异议申请》，主张《价格评估报告》存在严重程序错误，请求本院对《价格评估报告》不予认可。

对此，本案法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第22条至第24条规定，当事人对评估报告有异议的，应当在收到评估报告后五日内书面提出，否则，人民法院不予受理。由于BM公司未在法律规定的期限内就《价格评估报告》提出书面异议，且亦未提交评估程序违法的证据，其关于评估程序严重违法的相关异议申请应当予以驳回。这也给当事人以警醒，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，对于程序节点的把握应予关注、避免错过。

04结语

如前所述，对于外国破产程序，在境内仍主要倚赖互惠原则进行相互承认与协作，本案所涉BVI法院破产程序命令如直接在境内承认和执行，仍具有不确定性。但如可转化为香港法院认可的BVI破产程序命令，则在符合相应条件的情况下，可依据《试点意见》获得境内法院的认可。虽然当前香港仍未有相关赋予香港法院以明确“承认外国的破产程序并发出命令协助外国破产管理人和债权人”权力的法定条款，但是香港已有依据普通法作出承认外国破产程序之先例。

随着全球经济的联动，如何通过跨境破产程序，赋予破产管理人（清盘人）跨法域的管理权限，将债务人的全球财产“一网打尽“，已然迫在眉睫。在目前已启动的《企业破产法》修订中，跨境破产亦为焦点问题之一。我们期待本次修订将带来该领域的重大突破和发展，也期待我国在《试点意见》的探索和指引下，不断完善和其他法域的跨境破产协作机制。