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公司营业转让实务研究

日期: 2023-01-03
浏览: 59

作者 | 严涛  张丰瑞


A公司在某区域生产、销售某产品,因经营不善亏损,拟出售公司,因公司负债较多,故无人愿意收购其股权,而其主要资产如果单独出售,价值无法达到最大化,A公司亏损更大,故A公司拟将资产与技术、客户信息、销售渠道等整体出售,B公司拟收购其全部前述资产。


B公司之间的交易,是资产交易,还是企业出售、企业兼并重组?是否属于公司吸收或者分立?收购后A公司债务、劳动关系等法律事宜如何处理?


现行《公司法》以及2021年12月第十三届全国人大常委会第三十二次会议审议的《中华人民共和国公司法(修订草案)》(下称《公司法修订一稿》)以及2022年12月底刚刚公布《中华人民共和国公司法(修订草案)》(二次审议稿)(下称《公司法修订二审稿》均未对此类交易作出明确规定,但在司法实践中,此类交易又在公司兼并重组、债务重组、出售、上市公司重大资产重组等等交易中不断出现,此类交易涉及的法律问题就是公司营业转让。


一、从营业转让标的开始理解营业转让


2004年联想收购IBM个人电脑业务部门,IBM将其 PC事业包括专利、商标等无形资产、技术体系、人员及客户等作为一整体转让 给了联想集团;以及2005年天津同仁堂收购狗不理;东方航空股份有限公司收购云南航空、西北航空;中信证券收购华夏证券[1]以及大部分有关公司营业转让的文章经常提及的啤酒花公司诉银海公司资产出售纠纷案,涉及计算机控制模块是否属于营业转让中所应包括的财产;信达公司诉中铝洛铜借款担保合同纠纷案,涉及营业转让和企业分立是否相同[2]等等司法实例,彰显我国司法实践以及商事领域中公司营业转让在不断涌现。


但究竟什么是公司营业转让,在我国立法并未明确规定,在我国现行法律法规中,《反垄断法》、《企业破产法》等法律法规的部分条文使用了营业转让这一用语。


《破产法》第六十九条“管理人实施下列行为,应当及时报告债权人委员会:(三)全部库存或者营业的转让。”


《反垄断法》第五十八条“经营者违反本法规定实施集中,且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,处上一年度销售额百分之十以下的罚款;不具有排除、限制竞争效果的,处五百万元以下的罚款。”


1999年发布,2004年修正,2014年废止的《深圳经济特区商事条例》在第四章规定了“商人的名称与营业转让”,涉及营业转让的五个条款,其中第三十三条规定“营业转让应当转让包括名称在内的营业财产。在受让人不使用因转让取得的名称时,登记机关自动注销该名称。有限责任商人可以转让其分支机构,但仅限于财产转让,受让人不得使用该分支机构的名称。无限责任商人不得转让其分支机构。”,第三十二条“营业转让的转让人与受让人必须依法办理变更登记及其他相应的手续。”;其他三个条款则主要规定了营业转让后的债务承担。


在司法实践中,理解什么是公司营业转让,应首先从理解营业转让的标的开始。


(一)营业转让的标的:组织化的有机组织的资产。


营业转让转让的客体,指的是在经营活动中所使用的物、权利、技术秘密、商业信誉、客户关系等共同构成的有机整体,是为实现一定的营业目的而组织化了的、被作为有机一体的机能性财产。还有学者认为“营业为一独立财产,得为移转之标的”;也有学者认为营业是“商事主体所具有的有机组织起来的营业财产”;还有学者认为营业转让的财产是被组织化了的财产,如表现为一个企业的资产、一个分支机构的资产,或者一条生产线,它区别于单个物或多个物的聚合。而这种被组织化的财产最突出地表现为其中蕴含的技术性,或者说是被无形财产武装起来的有形财产的聚合。


无论营业转让的客体如何表述,其表现形式首先是资产,其次这种资产不同于单一资产,而是组织化的有机组织的资产。故,简单理解,营业转让是资产转让的一种,其并非单一资产转让,而是对数个资产进行转让,而这数个资产又不是没有任何关联的简单资产组合,而是组织化的资产。如果不是组织化的有机组织的资产,则属于单一财产的简单集合,不管其有多么重要,也不属于营业转让。


(二)营业转让标的除了有形财产(动产、不动产)外、一般都包括无形财产。


营业转让标的除了有形财产(动产、不动产)外、一般都包括无形财产,尤其是权利(土地使用权、知识产权)、商号、信誉、商事秘密、客户名单、供应商名单、销售渠道及地理条件、创业年代等。这些有形资产和无形资产通过公司生产、管理机制有机组合在一起,可以产生一定的经济效益,如果将其分立,则组合经济效益消失。


(三)营业转让标的价值大于转让资产单独价值相加的总和。


营业转让中的资产,单独计算各有各的价值,有的资产比如客户名单、销售渠道离开营业转让则价值所剩无几,但如果有机整合在一起,则总的价值一定会超过各个资产单独的价值。


因此,计算营业转让价款时,应根据营业转让中资产在整体上进行估算,而不是在对营业转让中所包含的各个资产组成部分逐一估算价格之后再计算其总和;在整体估算营业转让资产的价值时,不但要考虑营业转让资产各个组成部分的价值,还要考虑营业转让资产整体上在当前的盈利能力与继续经营的发展前景等。


根据《民法典》第六百三十二条“标的物为数物,其中一物不符合约定的,买受人可以就该物解除。但是,该物与他物分离使标的物的价值显受损害的,买受人可以就数物解除合同。”等规定,仅仅是从物的价值予以规定,尚不能全部涵盖营业转让中资产整体上在当前的盈利能力与继续经营的发展前景等价值。


(四)营业转让标的具有持续经营价值和经营目的。


营业转让后,受让方可以直接持续经营,实现经营目的,而无需重新组织生产、开拓销售渠道,以及通过广告宣传商誉、商号占领市场等。如果转让标的不具有直接持续经营价值,不准备实现经营目的和意图,那么就不能称为营业转让。而受让方以比单个财产高的对价取得组织性的财产,一般也可推测其具有直接持续营业的意图。[3]


二、现行公司法、企业法语境下的营业转让


(一)现行公司法、企业法对营业转让没有规定,仅规定了“出售重大资产”、“转让主要财产”或 “转让重大资产”。


1、公司法对上市公司“出售重大资产”的规定。


《公司法》第一百二十一条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”  


2021年12月《公司法修订一稿》、《公司法修订二审稿》对该条款基本未作修改,其在第一百三十九条 (《公司法修订二审稿》第一百三十五条)“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者向他人提供担保的金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”


2、公司法对非上市公司股份有限公司“转让、受让重大资产”的规定。


《公司法》第一百零四条“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。  


2021年12月《公司法修订一稿》、《公司法修订二审稿》将该条删除。


3、公司法对有限责任公司“转让主要财产”的规定。


《公司法》第七十四条“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(二)公司合并、分立、转让主要财产的”。


2021年12月《公司法修订一稿》、《公司法修订二审稿》对该条未作修改,《公司法修订一稿》第九十条(《公司法修订二审稿》第八十九条)规定 “有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: (二)公司合并、分立、转让主要财产”。


4、企业国有资产法对“转让重大财产”的规定。


《企业国有资产法》第三十条 “国家出资企业合并、分立、改制、上市,增加或者减少注册资本,发行债券,进行重大投资,为他人提供大额担保,转让重大财产,进行大额捐赠,分配利润,以及解散、申请破产等重大事项,应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定,不得损害出资人和债权人的权益。”


5、在《证券法》以及其他行政法规、部门规章、司法解释等文件中也都出现过类似资产转让、企业出售等,但均没有提及营业转让。


(二)现行公司法、企业法语境下“出售重大资产”、“转让主要财产”或 “转让重大资产”与营业转让。


什么是 “转让主要财产”或 “转让重大资产”,公司法没有较为明确的规定,但“出售重大资产”在公司法上则有其特定的含义。


“出售重大资产”,美国法称之为 “出售全部或实质性全部资产”;日本法称为 “转让全部或者重要部分营业”,2005年制定的公司法还模仿美国法,创设了简易营业转让制度与略式营业转让制度;德国法称为“全部财产出售”;台湾地区称为 “出售全部或者主要部分之营业或财产”。


依前所述我国公司法规定了上市公司“出售重大资产”的认定标准,一般是按照出售标的额(净资产额)与所占资产总额、营业收入、净资产额的比例确定,是一个量化的标准。


而公司营业转让与我国公司法语境下的公司重大资产有所不同,公司营业转让一般是指经营性资产,是指公司进行经营活动所必需的资产,例如土地、厂房、机器设备、商标、专利技术、供销网络、经营秘诀、客户名单等。与之相对的概念是“非经营性资产”,即经营性资产以外的资产,包括存货、票据、现金、有价证券、债权文书等;此类资产并非营业所必需的资产,因此不属于经营性资产的范围。例如对于一家面包公司来讲,机器、店面、商标均为经营性资产;所生产的面包则为非经营性资产。显然,只有出售机器、店面、商标等经营性资产的行为,才能对公司经营产生重大影响 (导致公司解散或者改变经营范围),从而需要经过股东会决议并赋予反对股东回赎权 (即构成重大资产出售 );销售产品的行为,无论其规模如何,均属于商业性决策,应归董事会决议而非股东会决议 (即不构成重大资产出售)。因此重大资产出售应指出售经营性资产的行为,这样界定才合理[4]。


因此,公司营业转让是公司出售经营性资产,即将组织化的资产出售,受让人受让经营性资产后可以直接持续经营,实现经营目的,而无需重新组织生产、开拓销售渠道,以及通过广告宣传商誉、商号占领市场等,而转让方转让该营业资产后,则会导致公司解散或变更主营范围。


因此,我国公司法以及企业国有资产法中规定的需要股东(大)会议决议的“出售重大资产”、“转让主要财产”或 “转让重大资产”,如果需要股东(大)会决议,属于营业转让,但营业转让则不仅仅是指“出售重大资产”、“转让主要财产”或 “转让重大资产”。我国立法应该对营业转让予以规定,即便不用营业转让这一词,也有必要对“出售重大资产”、“转让主要财产”或 “转让重大资产”进行不仅仅是量化的法律界定。


此观点在虽然在我国法律上未能确认,但在上市公司有关规则中有所体现,例如《上市公司重大资产重组管理办法》(2020年修正)第二条第一款“本办法适用于上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例,导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为(以下简称重大资产重组)。”,就将日常经营活动之内的资产交易,排除在重大资产出售之外。上交所 、深交所也有类似“本节所称重大交易,包括除上市公司日常经营活动之外发生的下列类型的事项:(一)购买或者出售资产;”(见上交所《股票上市规则》第6.1.1 条,2022年1月修订)。


(三)营业转让的转让方应负竞业禁止义务


   营业转让,涉及经营性资产转让,一般要约定转让方转让营业后,不得自营或与他人合作经营与营业转让涉及同类业务,如果允许转让人继续从事与所转让的营业同类业务,则不构成营业转让,其仅仅是资产转让。


故营业转让转让方在营业转让时一般都应承担竞业禁止义务。


三、目前司法实践中公司营业转让的规制


依前文所述,公司营业转让属于公司资产转让的一种,属于在公司日常经营活动之外的资产转让,其标的为组织化的有机组织的资产,这种资产转让不同于单一资产转让,除了有形财产(动产、不动产)外、一般都包括无形财产。营业转让资产的价值,不但包括营业转让资产各个组成部分的价值,还包括营业转让资产整体上在当前的盈利能力与继续经营的发展前景等价值。营业转让受让方受让经营性资产后可以直接持续经营,实现经营目的,而无需重新组织生产、开拓销售渠道,以及通过广告宣传商誉、商号占领市场等,转让方转让营业资产后,会导致公司解散或变更主营范围,且转让方转让营业后,不得自营或与他人合作经营与营业转让涉及同类业务。


营业转让,不同于一般的资产转让,应该制定专门的法律对其进行规制。在没有专门法律规定对其规制之前,如何适用现行法律确保该类交易安全便捷效率进行,是目前司法实践应该重视的问题。


(一)公司营业转让的标准


公司营业转让如何界定其转让的标准,通说认为应该根据营业组成的具体客体,依照《民法典》等法律规定确定其转让标准。但也有学者认为营业财产具有独立性,营业财产是围绕特定营业目的、由各种营业用财产组成的、具有独立经营机能的财产整体。营业财产并非各类营业用财产的简单相加,而是具有独立性的财产整体。因此,营业转让标准应制定不同于营业用财产的单独转移的特殊规则,而非分别适用各类财产的所有权转移规则[5]。


目前在我国,现行立法还没有有关营业转让的统一规定,而因为营业转让涉及的资产一般各类动产、不动产、无形财产组成,故只能各方当事人只能按照现行法律规定确定营业转让中具体资产的转让标准,按照现行法律规定进行所有权转移的确认。但在单独适用具体资产的转让标准的同时,应该从营业转让的合同目的来处理营业转让合同中出现的合同解除、变更、违约责任等纠纷。


(二)营业转让应由股东会决议


依照《公司法》第九十九条 “本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司股东大会。”(2021年12月《公司法修订一稿》第一百一十五条 “本法第五十四条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司股东会。 本法第五十五条关于一人有限责任公司不设股东会的规定, 适用于一人股份有限公司。 ”)、第三十七条“股东会行使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划;”(2021年12月《公司法修订一稿》第五十四条 股东会行使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划; )等规定,


公司营业转让,转让的是经营性资产并将导致出让方解散或主营范围改变,也就是说出让方将改变其经营方针和投资计划 ,故即便依照现行法律规定,公司营业转让也属于重大资产出售,应该由股东 (大)会决议。如果出让方未经股东(大)会决议,而又没有证据证明受让方是善意的,则营业转让合同无效。但在2022年12月底发布的《公司法修订二审稿》第五十九条将“股东会行使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划;”予以删除,因为我国公司法以及企业国有资产法中规定的需要股东(大)会议决议的“出售重大资产”、“转让主要财产”或 “转让重大资产”并不一定都属于营业转让,那么营业转让究竟应该由股东会还是董事会决议,应该在法律中或者由股东在章程中予以明确。


司法实践中,最高人民法院 (2015)民提字第123号“青岛金天祺科技开发有限公司与航天信息股份有限公司、青岛航天信息有限公司与公司有关的纠纷”一案,对公司违反公司章程规定,未经股东会决议将公司主营业务转让后,认定“根据青岛金穗公司章程的规定,该公司的唯一经营范围是防伪税控业务,且该业务具有专营的特殊性,在服务资格被终止后,青岛金穗公司的业务无法开展,公司继续存续难以为继,故应当认定航天信息公司的侵权行为给青岛金穗公司所造成的损失即为该公司因此所受的营业损失。”,最终判决公司向原股东赔偿经营损失。


(三)营业转让合同目前参照适用买卖合同有关规定


营业转让合同,不属于民法典规定的有名合同,甚至营业转让是否存在都存在争议。那么签订了营业转让合同后,其效力适用什么法律规定确定?


依照《民法典》第六百四十六条 “法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照适用买卖合同的有关规定。”


《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020修正)》第三十二条“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的,依照其规定;没有规定的,人民法院可以根据民法典第四百六十七条第六百四十六条的规定,参照适用买卖合同的有关规定。


权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的,人民法院应当首先引用民法典第六百四十六条的规定,再引用买卖合同的有关规定。”


等规定,签订营业转让合同,可能签订一份概括转让协议,也可能签订名为资产转让实为营业转让的一份或若干份合同,其合同效力,应该依据合同当事人的合同目的确定双方转让标的的性质,是单个资产转让还是营业转让,如果是营业转让,应该从商法角度予以调整,但因为我国尚没有统一的商法,公司法对营业转让也没有明确规定,故目前只能参照《民法典》、买卖合同中的有关规定确定合同是否可以解除、合同的效力以及违约责任等合同纠纷,但其又不能等同于一般资产买卖或者传统民事合同,解决营业转让合同纠纷时要使用商法理念予以考量,尤其不能割裂营业转让资产之间有机组织,就营业转让中某一资产转让的合同纠纷单独给予法律评价。


(四)营业转让时,如何处理营业转让方的债务


营业转让时,如何处理营业转让方的债务,避免因营业转让而让受让方陷入债务泥潭,是营业转让实践中最具有争议的部分。


1、营业转让是资产转让的一种,一般不应该对出让方债务承担连带责任。


营业转让后,受让方最容易被出让方债权人依照最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(2020年修正)(下称《改制解释》)第七条“企业以其优质财产与他人组建新公司,而将债务留在原企业,债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的,新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”以及第十二条“债权人向分立后的企业主张债权,企业分立时对原企业的债务承担有约定,并经债权人认可的,按照当事人的约定处理;企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明,或者虽然有约定但债权人不予认可的,分立后的企业应当承担连带责任。”等条款的规定,提起诉讼,人民法院也有不少案例都适用该规定的条款判决营业转让中受让方对出让方的债务承担连带责任[6]。


但如前所述,营业转让是资产转让的一种,如果受让方支付了营业转让对价,即便是承债式收购,其也不应该适用该条对出让方其他债务承担连带责任,因为营业转让并非属于“与他人组建新公司”或者“企业分立”的行为,其仅仅是资产收购,资产收购不应该对出让方的债务承担任何法律责任。


人民法院如此判决,也许是受2003年国资委、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条“在企业国有产权转让过程中,转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的,国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动,必要时应当依法向人民法院提起诉讼,确认转让行为无效。(六)转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务,非法转移债权或者逃避债务清偿责任的;以企业国有产权作为担保的,转让该国有产权时,未经担保权人同意的。”的影响,但随着2017年该文件的废止,2016年国资委、财政部《企业国有资产交易监督管理办法》(下称《32号令》)第十条“转让方应当按照企业发展战略做好产权转让的可行性研究和方案论证。产权转让涉及职工安置事项的,安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过;涉及债权债务处置事项的,应当符合国家相关法律法规的规定。”等规定的发布,此类案例在逐年减少。


2、营业转让与企业出售。


在营业转让时营业转让出让方一定是公司(企业),如果出让方是公司的股东或企业投资人,则双方之间的交易行为就会被认定为股权或投资权益转让,而不是营业转让。


依照《改制解释》第二十四条至第二十七条的规定,买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的;买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司,所购企业法人予以注销的;买受人将所购企业重新注册为新的企业法人,所购企业法人被注销的;除非买卖双方另有约定,并经债权人认可的,所购企业的债务,由买受人承担。


因此,在进行营业转让时,应该避免与企业出售相混淆,营业转让出让方系公司,是一种资产交易行为,只产生资产变更;而企业出售的出让方主体系企业的投资人,是企业组织变更。但《改制解释》规定的企业出售,并未规定出卖人是企业还是企业投资人,故在司法实践中引起的争议较多。该解释第二十八条 “出售企业时,参照公司法的有关规定,出卖人公告通知了债权人。企业售出后,债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的,如债权人在公告期内申报过该债权,买受人在承担民事责任后,可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权,则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”中规定,参照公司法的有关规定,公司法相关规定就是企业分立、合并时予以公告,但公司法并未规定资产买卖时予以公告,而资产买卖与公司合并分立显然属于不同的法律关系,如何参照?


《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2009年修订)第十三条“外国投资者股权并购的,并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的,出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议,但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日,向债权人发出通知书,并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。”


该规定对资产收购方对原企业债务不承担法律责任的规定符合资产收购债务承担的原理,有关立法或者司法解释应该参照该规定对相关司法解释或立法予以修正。


3、营业转让价格应该客观公正,避免营业转让出让方债权人依法行使撤销权。


债务人无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等方式处分财产权益,影响债权人的债权实现的,债权人可以依照《民法典》第五百三十八条、第五百三十九条请求人民法院撤销债务人的行为。


《改制解释》第二十九条也规定了“出售企业的行为具有民法典第五百三十八条第五百三十九条规定的情形,债权人在法定期限内行使撤销权的,人民法院应当予以支持。”


因此,在营业转让确定营业转让价格时应该客观公正,应该请第三方对营业转让价格予以评估,避免营业转让出让方债权人依法行使撤销权。


4、签订营业转让合同时,明确出让方债务的承担原则,也有利于受让方不被出让方债务影响。


签订营业转让合同时,明确出让方债务的承担原则,也有利于受让方不被出让方债务影响。如果是承债式收购,则收购方应该注意相关债务或者合同权利义务转让时,应该经原债权人同意或者以债务加入人方式承担原来的债务及合同权利义务。


5、营业转让导致出让方无法清偿到期债务而达到破产条件的,营业受让方不能采用“承债式”受偿。


   如果营业转让导致出让方无法清偿到期债务而达到破产条件的,营业受让方则不能采取承担部分债务而受让营业,否则将侵害出让方其他债权人利益,甚至导致出让方恶意采用“金蝉脱壳”方式逃避债务。因此,如果营业转让导致出让方无法清偿到期债务而达到破产条件的,营业转让应该通过破产等相关程序进行,否则依照《破产法》第三十二条“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外”等规定,营业转让有可能被追回。


(五)营业转让时的法律尽职调查


公司营业转让时,收购方进行尽职调查时,除按照一般法律尽职调查时对营业转让涉及的单独资产的所有权尽职调查之外,还应该注意以下事项:


1、资产之间的有机组合。


尽职调查报告应该阐述尽职调查的目的,要重点阐述营业转让中所涉及的资产之间的组织性,以及有机统一性。


2、商业秘密,尤其是商业信息的确认。


依照《反不正当竞争法》第九条第三款“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”的规定,可以看到,在营业转让时,为达到营业转让后继续经营的合同目的,相关商业信息应该予以转让。该商业信息如果不属于商业秘密,则没有任何价值,更没有作为营业转让的组成部分予以转让。


因此,在营业转让尽职调查时,应该对相关商业信息是否构成商业秘密,以及商业信息的清单、状况、价值等予以尽职调查,有必要时可以聘请第三方对其中技术信息等可以鉴定的部分进行鉴定。商业信息应该具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势;为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;已通过公开的报告会、展览等方式公开;从其他公开渠道可以获得;无需付出一定的代价而容易获得等商业信息不构成不为公众所知悉:应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定出让方是否采取了保密措施,限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;在涉密信息的载体上标有保密标志;对于涉密信息采用密码或者代码等;签订保密协议;对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;确保信息秘密的其他合理措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定出让方采取了保密措施:商业秘密中的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。


3、营业转让时,尤其要注意对债务和主营合同的审查,尤其应注意调查出让方是否因营业转让而无法清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力,达到破产条件。


4、营业转让时,对营业转让中的企业名称、商誉、荣誉、资质、地理条件、创业年代等无形资产的尽职调查和继受方式的阐述。


营业转让,一般都会涉及企业名称、商誉、荣誉、资质、地理条件、创业年代等无形资产的继受,因此首先要对企业名称、商誉、荣誉、资质等无形资产进行详尽的调查,其次要对这些无形资产的继受方案作出阐述,为双方签订营业转让合同做好充分的准备。


(1)企业名称(商号)可以依法转让。


依照《民法典》第一千零一十三条“法人、非法人组织享有名称权,有权依法决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。”的规定,企业名称(商号)可以依法转让。当然,学者对企业名称(商号)是否可以单独转让以及转让之后的法律后果仍然有所争论,本文在此不予赘述。


2012年修正《企业名称登记管理规定》第二十三条“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议,报原登记主管机关核准。企业名称转让后,转让方不得继续使用已转让的企业名称。”,在2020年已经被修正,《企业名称登记管理规定》(2020年修正)第十九条“企业名称转让或者授权他人使用的,相关企业应当依法通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。”。


企业名称转让只需要公示,而不需要核准了。但《市场主体登记管理条例》(2020年修正)第四条“市场主体只能登记一个名称,经登记的市场主体名称受法律保护。”,故如果营业转让转让方将企业名称转让,其必须办理企业名称变更登记。


(2)营业执照不允许转让。


依据《市场主体登记管理条例》第三十七条第一款“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。”,营业执照不允许转让。


(3)通过受让企业名称(商号),变相取得营业转让出让方的企业资质一般会被认定为违反了法律规定而无效。


从我国目前法律规定来看,营业执照被明确禁止转让,企业名称(商号)是否可以单独转让,存在较大争议,企业生产、经营资质也禁止转让。因此,如果通过受让企业名称(商号)、营业执照取得企业生产、经营资质存在法律风险,企业资质在营业转让后按照现行法律规定,因为实际经营人发生变更,应该重新取得相关资质。


随着我国营业转让法律制度的不断完善,应该明确规定在营业转让时相关企业资质的继受问题。


(4)商誉价值。


根据会计准则解释第7号第四条”母公司直接控股的全资子公司改为分公司的,该母公司应如何进行会计处理?”中:原为非同一控制下企业合并取得的子公司改为分公司的,原母公司购买原子公司时产生的合并成本小于合并中取得的可辨认净资产公允价值份额的差额,应计入留存收益;原母公司购买原子公司时产生的合并成本大于合并中取得的可辨认净资产公允价值份额的差额,应按照原母公司合并该原子公司的合并财务报表中商誉的账面价值转入原母公司的商誉。原为同一控制下企业合并取得的子公司改为分公司的,原母公司在合并财务报表中确认的最终控制方收购原子公司时形成的商誉,按其在合并财务报表中的账面价值转入原母公司的商誉。


《企业会计准则第8号——资产减值》第二十四条规定:“企业因重组等原因改变了其报告结构,从而影响到已分摊商誉的一个或者若干个资产组或者资产组组合构成的,应当按照与本条前款规定相似的分摊方法,将商誉重新分摊至受影响的资产组或者资产组组合”。等规定,商誉在营业转让时是可以评估作价的。


(5)营业转让时,对主要管理、经营(技术)人员的接收。


营业转让的受让方,是否必须受让出让方公司员工?因营业转让属于资产转让,故营业转让受让方无法定义务接受出让方的员工,且如果出让方继续存在,也无必要要求受让方接受其员工。


但因营业转让的合同目的是为了受让后,立即开展经营活动,因此,营业转让一般会涉及转让营业所涉及业务的管理、经营(技术)人员的接收。因此,在法律尽职调查时,对拟接收的主要管理、经营(技术)人员进行必要的禁止调查,为受让方营业转让后立即开展经营活动做好人员准备。 

 

 四、结语  


营业转让,已经在商事领域频繁出现并被商事主体不断使用,其在企业兼并重组发挥出重大作用,我国立法应该按照商事交易便捷效率、安全等原则,对营业转让予以规制,建立起包括营业抵押、营业出资、营业继承、营业租赁等统一的营业法律制度。


从实践中来到实践中去。笔者不揣冒昧对公司营业转让在司法实践经验做的浅显总结,旨在为学者进行营业转让理论研究提供司法实例,共同推动我国商事立法不断丰富完善。


 参考文献及案例


[1] 史建三主编:《中国并购法报告2006年卷》,法律出版社2006年版,第329至353页;

[2] 河南省高级人民法院(2007)豫法民二初字第4 号判决;

[3] 姜一春,吴淑霞:《目前的产业形势政策与公司法改革》,北京理工大学学报(社会科学版)2022年第6期;王文胜:《论营业转让的界定与规制》,载《法学家》2012年第4期;朱慈蕴;《营业转让的法律规则需求》,扬州大学学报(人文社会科学版)2011年第2期;

[4] 龙翔、陈国奇:《公司法语境下的重大资产出售定位》,载《法学家》2011年第3期第90页;

[5] 李凡、陈国奇:《营业财产独立性辨析》,载《政治与法律》2008年第3期;

[6] 最高人民法院(2001)民终字第166号民事判决书、河南省高级人民法院(2007)豫法民二初字第 4号民事判决书、广东省高级人民法院(2010)粤高法审监民再字第27号民事判决书。


公司营业转让实务研究


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