作者 | 吴国庆

前言

刑事辩护是一项充分展现责任心、专业素养和其他社会类学科知识综合技能的律师工作。怎样才能进行有效辩护，达成当事人认可、法律人赞赏甚而至于推动法治进程的辩护效果，一直作为刑事辩护律师孜孜以求的目标。为此，积极探求和总结刑事辩护“技巧”，努力提升刑事辩护能力成为律师的必修课。法律的真谛就是实践，能够在辩护实务中不断运用、反复操作后得到效果检验的是值得我们效仿的。我认为基于刑事法律法规及其司法解释关于从轻、减轻处罚及不诉和免罚等相关法条或内容，对照结合具体案例情况加以灵活适用，多用、巧用、用好也能达到有效的辩护效果。下面我结合自己办案的实例，谈谈刑事和解在刑事辩护中的运用。

有一件职务侵占案件，作为某园林公司派驻外地项目现场负责人的被告人，利用承建商因资金紧张不能支付进度款而以房抵款之机，将抵款房的销售款项私自截留占有共计78万元。笔者辩护时了解到案件是经被害单位向经侦部门报案受理一年后才正式立案并采取强制措施，目的是尽可能留给被告人退赔机会，显示出强烈的挽损愿望。笔者与被告人和其家属明确辩护思路后，经被告人家属努力配合凑集资金支付了48万元的赔偿款项，通过积极沟通仍然争取到被害单位同情，出具了放弃另外30万元赔偿和建议依法从宽处罚的谅解书，被告人亦最终得到缓刑的判决结果。

概念

刑事和解一般是指在刑事诉讼中（立案后至生效判决前），加害人一方自行或在办案机关或在法定第三方机构的主持下，以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人一方协商达成和解后，办案机关对加害人从轻、减轻处罚、不追究刑事责任或者免除处罚的一种制度。  

法律条文

对于刑事和解的适用范围和方法，《刑事诉讼法》第二百七十七条作出以下规定：

因民间纠纷引起的，涉嫌刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）、第五章（侵犯财产罪）的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的。

除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，则不适用刑事和解。

而《刑事诉讼法》第二百七十九条规定：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

另外最高人民法院颁行的《关于常见犯罪的量刑指导意见》亦对刑事和解的具体量刑减少幅度作出规定：

对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下;其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

有一起发生在大学校园内同学之间的故意伤害案件，笔者在法院审理环节才介入，了解到之前律师以正当防卫作无罪辩护而错失和解良机的情况后，通过剖析案情，认定先挑衅的被害人手持晾衣叉棍已被摔断攻击乏力，嫌疑人实施防卫不具备正当防卫之紧迫性的客观条件，迅速与嫌疑人及其家属商议重新确立促成刑事和解的辩护思路。虽因被害人一方要价太高，几次协商未能与对方达成合意，但及时向承办法官反馈情况，最终在承办法官的主持下，双方达成了刑事和解，嫌疑人被免除处罚，遗憾的是如果能在审查起诉阶段促成达成刑事和解，力争不起诉也是具备条件的。

立意

我国《刑事诉讼法》在特别程序的第二章以“当事人和解的公诉案件诉讼程序”对刑事和解的适用范围、方法和处罚措施作出明确规定，尤其是最新颁发的刑事诉讼法司法解释第二十三章对其作出更为详细的规定。可见，刑事和解主要是刑民交叉类案中，对涉及公民（单位）财产、人身权利等法益受损后在国家公权力介入前提下进行一定程度修复的制度，体现了诉讼效率的原则。其中，通过罪害双方沟通、交流直至达成和解，体现了加害人的悔罪意识和被害人的谅解因素，与西方的诉辩交易有本质区别的是，刑事和解制度符合中华民族“和合”的思想传统，也顺应了法治社会背景下“以人为本”日益强调个人权益保护的司法理念，以期达到法律效果、社会效果乃至于政治效果相统一的最佳司法境界，具有植根刑民交叉理论深层和现实适用的研究意义。  

适用时机

刑事和解适用于立案后至终审判决前案件处理的各个程序阶段。从刑事实体法理论来讲，刑事和解的具体实现毕竟意味着加害人人身危险性的降低，在任何一个诉讼阶段对其作出从宽处理都是具有正当性依据的。而刑事案件共识观点，律师介入越早往往能够争取到更有利于嫌疑人、被告人的辩护途径和效果，如果案件具有刑事和解的条件，则承办律师一定要好好把握。

笔者曾承担一起假冒注册商标案件的辩护工作，犯罪嫌疑人因在外省某开发楼盘承销、安装假冒重庆某著名品牌的消防通道门和管井门1100镗合计2500平方米，价值91万余元而被刑事拘留。通过会见得知，嫌疑人为赚取更高利润，未按照与承建商签订的相关消防工程合同约定，而是联系了异地某厂家生产类似的消防通道门和管井门，再购买仿造重庆某著名品牌的商标、消防身份证、3C认证标志和防火门标牌等进行贴牌，直至被该厂家的打假机构查获。获知被害厂家也具有较强的索赔意愿后，笔者立即与嫌疑人家属取得联系，一同去厂家谈判、协调，经艰难工作最终双方达成合意，嫌疑人一方支付了21万元赔偿款项，得到厂家谅解放弃了100万元的索赔并出具了刑事谅解书，嫌疑人遂被改变强制措施为取保候审。在审查起诉环节，结合仿造重庆某著名品牌的商标、消防身份证、3C认证标志和防火门标牌的来源等重要案件事实未查清、同案犯在逃等情况，笔者提出从轻处罚的相关法律意见书，检察院以犯罪情节轻微和达成刑事和解为由予以不起诉。

刑事和解方式

刑事和解的主体一般包含体现国家意志力的公检法部门，被害人、加害人及法定的如人民调解等第三方机构。刑事和解一般有三种方式：一是被害人一方与加害人一方之间自行协商、和解，二是在司法机关的主持下被害人一方和加害人一方进行和解，三是通过人民调解机构或其他组织依法主持被害人一方和加害人一方的和解。相较而言，第一种方式往往存在双方积怨较深，对赔偿方式和额度有重大分歧等不利因素，不易直接达成和解，需要律师等第三方主体介入才能最终完成。后两种方式的和解主持者是法定的，较之第一种方式仅由双方当事人自行把握，具有一定的强制性，能够保证和解较为规范的进行。刑事诉讼法亦规定双方当事人和解的，公安机关、检察院和法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书，具有一定主动司法的能动性。而实务中，前两种方式运用较多，成功几率亦更大。

为达到刑事和解在辩护中的效果，我们还要注重和解协议书的形式要件，依据刑事诉讼法司法解释之规定，和解协议书的签订和制作应当包括以下内容：嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行，对犯罪事实没有异议，并真诚悔罪；嫌疑人、被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解，涉及赔偿损失的，应当写明已经支付赔偿的数额、方式等，对赔偿损失内容，双方当事人要求保密的，人民法院应当准许，并采取相应的保密措施；有提起附带民事诉讼的，则由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼；被害人自愿和解的，请求或者同意对被告人依法从宽处罚。

值得强调的是一些发生在亲属、同事和朋友间的刑事案件，因为刑事和解达成几率较高，更应该重点把握以实现有效的辩护效果。曾有一件发生在亲属之间的故意伤害案件，嫌疑人与被害人因家庭琐事在养老院底层通道和院坝处发生纠纷，双方相互抓扯、推搡，致被害人站立不稳摔倒在地，后鉴定为胸椎压缩性骨折。笔者引导嫌疑人一方积极与被害人一方沟通、协调，通过赔偿达成刑事和解，同时仔细踏勘现场和审查事发时的监控视频，提出了被害人一直处于主动攻击状态自身存在重大过错，以及存在事发地面凹凸不平的客观因素等辩护意见，检察院经审查遂作不起诉处理。

综上，刑事和解作为刑事诉讼程序中尤其是刑民交叉类案件的解决机制，往往有容易被辩护律师忽略的一面，在社会经济发展日益成熟的当下，刑事与民事无论是在实体上还是在程序上不断产生冲突与融合，带给我们研讨诸如刑事和解这类涉及刑民交叉问题解决机制的广阔空间，相信也会逐渐延展到其他案件类型以及代表国家意志的适用主体方面，目前环境污染案件实例中就有不少被告人以缴纳污染环境资源修复、替代绿化等费用以及相应赔偿款换取从轻、减轻处罚的情况。可见，大道至简，在避免以“罚”（行政处罚、民事赔偿）代“罚”（刑罚），让刑事诉讼法沦为损害填补法的前提下，刑事和解运用得当也会成为撬动有效辩护的重要支点。