二、股东大会决议不成立的立法模式
（一）域外关于股东大会决议不成立的立法模式
1.日本
日本是最早在立法中承认决议不成立之诉的国家，脱身于司法实践，被判例认可并法典化，1981年修订《日本商法典》，正式抛弃了“二分法”的立法模式，开始采用“三分法”，增列了确认决议不成立之诉，其诉讼程序、判决效力均与决议无效之诉完全相同，认可了股东大会决议不成立是决议瑕疵的独立类型。2005年，日本国会通过《公司法典》将公司法从商法中独立出来，沿用《日本商法典》关于决议不成立作为独立决议瑕疵制度的规定，形成了日本现行公司法关于决议瑕疵制度，继续将决议不成立之诉与决议无效之诉并列，具有同样的法律效果，原告是任何有诉的利益者，被告为作出决议之公司，起诉时不受除斥期间限制。而对于决议不成立具体适用情形的规定，是通过司法裁判进行归纳总结的，主要包括两种情形，一是决议从外观上不成立即根本没有经过股东大会就产生的决议，二是决议从法律上不存在即虽然召开了股东大会但决议形成过程有严重瑕疵，法律不认可其存在，但“严重瑕疵”的标准需要通过个案判断。
2.韩国
韩国是目前对决议不成立制度在立法中规定最为具体的国家，借鉴日本之经验，在1995年修订《韩国商法典》时承认了股东大会决议不成立制度，规定了若股东大会的召集程序或决议方法中存在无法辨认股东大会的决议是否存在的严重瑕疵，可提请确认决议不成立之诉。由于历史原因，韩国的家族公司较多，法律和章程规定的股东大会程序并未被认真执行，程序瑕疵较严重，导致在韩国的司法实践中，股东大会决议不成立之诉是使用频率最高的决议瑕疵诉讼类型，在判例中被认可为决议不成立的情形也最多。与日本一样，诉讼原告是任何有诉的利益者，被告为作出决议之公司，不受除斥期间的限制。
韩国商法在日本立法的基础上，进行了发展和创新。首先，法律赋予决议不成立之诉的判决以溯及力并适用表见代表公示制度，若代表董事执行瑕疵决议，对内事项是无效的，而对外事项的执行，为了维护交易安全和稳定，只要对方善意即视为有效。其次，还规定了选任董事临时处分制度，为防止公司继续发生损失，当决议无效或不成立之诉被提起后，法院可以对董事进行临时处分，停止其继续执行职务，还可选任职务代理人。
3.德国
德国在立法中仍采“二分法”的模式，《德国股份法》仅规定了股东大会决议可撤销和股东大会决议无效两种决议瑕疵的类型，并未在成文法中承认决议不成立，但德国的学说和判例均认可了股东大会决议不成立制度的必要性。
德国的学术界普遍认为，事实上召开了的股东大会已作出决议、该决议经主席确认后始为存在。根据德国联邦最高法院的判决，如果股东无法就投票权或决议内容等问题达成一致，无法适用撤销之诉，但可以根据《民事诉讼程序法》之规定提请法院确定申请的决议案不能通过。因此，在实务中，德国也已肯定了确认股东大会决议不成立之诉。
此外，《德国股份法》对瑕疵决议的非司法救济作出了规定，如通过全员出席、决议未登记已逾三年、新决议之追认等方式，都可以成为决议瑕疵的治愈方式。
4.我国台湾地区
我国台湾地区“公司法”也采用了“二分法”范式，“《台湾公司法》”仅规定了决议可撤销与决议无效，在立法上并未规定决议不成立制度，学说和实务界经过一段时间的争议，目前亦都对决议不成立制度予以确认：“台湾司法院”的研究报告和“台湾最高法院”的判决以及王文宇、柯芳枝、梁宇贤、洪秀芬等公司法领域的学者均认可了股东大会决议不成立之诉在决议瑕疵诉讼中为独立的诉讼类型，在解决股东大会决议是否存在的问题之基础上，才能进一步讨论决议瑕疵效力的问题。
关于决议不成立之诉判决之效力，纵观我国台湾地区司法实务的发展，已从早期采用的“绝对无效说”演变为目前采用的“相对无效说”或“无权代理说”。即早期认为依据被认定为不成立之决议与他人进行法律行为时，该行为对公司不发生效力，而现在抑或认为类推适用无权代理的规定，若经公司追认即对公司发生效力，抑或认为当交易相对方为善意第三人时，对公司产生效力。但究竟采用无权代理说还是相对无效说，并未形成统一意见，在司法实务中，依据个案具体情形而决定其效力。
（二）我国股东大会决议不成立制度的现状
我国《公司法》在经过历次全面修订和司法解释之后，已经形成了较为完整的股东大会决议瑕疵制度，最高院发布的《解释四》确立了决议不成立制度，新制度的出台必然伴随争议和质疑，这些是前进的动力，为我国商法典的出台积以跬步。本节将在介绍我国立法现状的基础上，分析我国股东大会决议不成立制度的不足，特别针对《解释四》作出评析。
1.我国股东大会决议不成立的立法模式
2005年《公司法》修订之前，我国在立法层面是缺失股东大会决议效力的评价体系的，仅简陋而概括的规定了对违法股东大会决议的诉讼，但没有对判定依据、适用条件等内容加以规定。2005年全面修订《公司法》时新增设了股东大会决议可撤销制度及股东大会决议无效制度，但并未提及股东大会决议不成立制度。根据此次修行后的《公司法》22条规定来看，我国的决议瑕疵制度基本上效仿的立法模式为“二分法”，即未确立决议不成立制度在决议瑕疵体系中的一席之地。随着司法实践的发展，这种立法模式因为不能应对司法实务中出现的许多问题而饱受诟病，学界和实务界都在呼吁将决议不成立作为独立的瑕疵类型。
2017年3月15日通过的《民法总则》第六章民事法律行为中将决议行为正式归类为民事法律行为，认为决议行为实质是多方意思表示的结果，为“决议不成立”成为独立的决议瑕疵类型铺垫了理论基础，即决议行为为多方法律行为，决议不成立即法律行为不成立，不成立的法律行为自始不产生法律效力。
2017年8月28日最高人民法院正式发布《解释四》，决议不成立成为独立的决议瑕疵类型，《解释四》第1条明确了决议不成立之诉属于人民法院的受案范围，《解释四》第5条规定决议不成立之诉可以适用的具体情形，决议不成立成为独立的决议瑕疵类型，承认了决议瑕疵体系的“三分法”模式，为公司决议不成立之诉提供了最直接的依据，也避免了实务中法律适用的矛盾和混乱，有助于统一裁判尺度。
2.我国股东大会决议不成立制度的缺陷
我国立法从无决议效力体系之规定到明确决议瑕疵的分类及适用条件，从“二分法”立法模式到“三分法”立法模式，毋庸置疑的在立足稳健的基础上有了巨大的突破和进步，为理论发展和司法实践都来了深入研究的空间。但是金无足赤，我国目前尚没有自己的商法典，公司法也处于在探索中前进的阶段，许多立法技术和法律解释技术均不成熟，现行法律难免存在缺陷，决议不成立制度作为被司法认可的新兴制度，必然存在需要改进和完善之处，以下结合域外的经验和笔者的理解，归纳我国立法现状的不足。
第一、我国《公司法》并未明文规定“决议不成立”这种决议瑕疵类型，“决议不成立”这个法律条文中并不包含的概念是通过司法解释创设的，此时司法解释已经不是单纯对法律条文进行解释，这种在法律规定之外通过司法解释新增法律制度的情形，难免有法外立法之嫌。《解释四》对于“决议不成立”的相关规定解决的仅是司法实践中遇到的困境，对司法机关具有约束力，为法院裁判案件提供了依据，但是这种创设行为是越俎代庖的，意图取代立法，无法与法的体系和理论体系融为一体。
第二、《解释四》对于“决议不成立”的适用情形采用了列举式，并无抽象概念的定义对其加以界定，即使有兜底条款，但对法官的自由裁量范围带来挑战，虽然目前尚能应对司法实务中出现的大部分情形，但无法应对未来可能出现的新情况。在法律规定不够明确的情形下，法官适用自由裁量权，会导致判决结果明显差异化。
第三、《解释四》第1条规定原告的主体资格为“公司股东、董事、监事等”，此处“等”字会使司法实践陷入困境，产生留白，学术界本已对于外部第三方是否能提起诉讼存在争议，对于直接利害关系人的界定也存在争议，司法解释作为对法律条文的补充完善，应当准确清晰，这样的解释方式没有解决上述争议，反而可能造成法律适用的不统一。
第四、由于决议可撤销和决议不成立均属于程序性瑕疵，《公司法》对于决议可撤销仅笼统归纳为决议程序违反法律或决议程序、决议内容违反章程，而《解释四》对于决议不成立又规定了兜底性条款，可能会造成如下情形：如果股东在60日之后才知道决议存在瑕疵，已无法提起决议可撤销之诉，只能提起决议不成立之诉，法律对于二者没有明确的区分适用边界，会导致许多股东通过决议不成立之诉暗度陈仓，使《公司法》22条关于决议可撤销的规定形同虚设，沦为一纸空文。
第五、我国关于股东大会决议瑕疵制度和决议不成立制度，均未区分股份有限公司和有限责任公司，按照对《公司法》的通常理解，股份有限公司适用关于有限责任公司的法律规定，但目前学界也已认识到将有限责任公司作为公司法上目标公司的结构性缺陷，虽然这两类公司存在共性，但在股东数、信用基础、财产等方面有显著差别。股份有限公司股东众多, 难以有效磋商, 相对于有限责任公司而言达成决议有更大难度，需要更多的强制性规范。因此决议瑕疵制度和决议不成立制度，均应按照公司类型的不同加以区分，至少应对个别条款加以区分。
三、股东大会决议不成立的适用条件
股东大会在现代公司的治理结构中被认为是行使关系股东利益之重大事项决定权的机关，通过既定程序进行召集、表决从而作出决议，因此被视为公司的意思。上文已经阐述，决议不成立是独立于决议无效和决议可撤销的决议瑕疵类型，其与决议可撤销的发生原因均为程序瑕疵。不同的是，决议不成立的瑕疵程度比决议可撤销严重，属于重大瑕疵。但究竟何种情形才是重大瑕疵即何种程序瑕疵会使股东大会决议被认定为具备了决议不成立的事由，各国立法不尽相同，学界也无通说观点，本文对适用条件的研究是探索决议不成立制度边界的一次尝试。
（一） 股东大会会议召集程序瑕疵
股东大会形成会议形式首先需要进行会议召集，召集必然有对应的召集程序，没有程序之保障，实体权利无法真正实现，因此各国公司法都尽可能详尽的规定了股东大会召集程序，股东大会功能的实现有赖于股东大会会议程序的正常运行，召集程序是起点。召集程序有三方面的主要内容：召集人、召集内容和被召集人，以下就从这三点来探究召集程序之瑕疵。
1.召集人资格瑕疵
召集人资格瑕疵指无召集权人召集的股东大会作出的决议。股东大会召集制度的最终目的也是最重要目的是为股东行使其股东权利提供方便，更好维护股东利益和公司利益。股东大会通常情况下分为法定大会、年度大会和临时股东会，多数立法模式下的股东大会召集权由董事会行使，但由于存在董事会怠于行使召开股东大会权利的情形，为防止董事会损害股东权益，立法同时规定了其他主体在一定条件下也具有股东大会的召集权利，如监事会、少数派股东及法院等。
此处以董事会召集股东大会为例，董事会形成召集股东大会的决议后，由董事长具体行使召集权。董事长以外的其他董事和未经董事会决议以个人名义召集股东大会的其他主体所召集的股东大会作出的决议均属于召集人权利有瑕疵的决议，在这种情形下决议不成立。
但上述情况会衍生出一个新的问题：如果董事长未经董事会决议而自行以个人名义或董事会名义召开股东大会形成的股东大会决议效力应如何认定？召集股东大会是董事会的权利，未经董事会决议而召开的股东大会不是合法有效的股东大会，但董事长是否依据董事会决议召集股东大会是无法被第三人知晓的，是公司内部治理的问题，在这种情况下股东大会的召集程序存在瑕疵，应当被认定为可撤销决议。换言之，只有在董事会作出了召集股东大会之决议且没有否定董事长的召集权利后，董事长才能以董事会之名义召集股东大会，若董事长在未经董事会决议的情形下擅自召集股东大会，这种程序性的瑕疵对董事会成员之外的其他主体而言是很难辨别的，董事长在法定职权范围内的行为对外被认定为公司行为。
综上，董事长未经董事会决议（包括董事会决议未通过召开股东大会）以自己名义或以董事会名义召集股东大会的，股东大会作出的决议是可撤销决议，而无权召集人召集的股东大会作出的决议属于决议不成立。
2.召集通知内容瑕疵
召集通知内容的瑕疵有两种，第一种是对召集通知中未列明的事项进行表决，股东有权通过判断召集内容中的待决议事项来判断是否要出席股东大会、是否行使表决权，但是如果股东大会的召集通知未完整、全面、准确的披露决议事项，可能导致股东基于错误判断出席或者未出席股东大会，变相影响股东行使其权利，例如股东大会对未在召集通知中披露的内容进行表决，股东基于召集通知中的待决议事项决定不出席股东大会，对于该股东而言，召集通知的效果和未通知一样，没有赋予该股东对该项决议内容出席股东大会发表意见并进行表决的权利，也可能影响了资本多数决的法定数，在此情况下作出的决议当然不成立；同理，股东大会未对决议事项进行表决也会导致决议不成立。另一种是召集通知中的会议时间、期限、会议地点等与实际召开股东大会的会议时间、地点、会议地点等不符，虽然这些要素也间接影响到了股东的出席权和表决权，但这种程序瑕疵之下的股东大会决议不应当必然被认定为决议不成立。召集通知中的时间、地点等要素错误并未实际影响股东出席会议并行使表决权，不应被认定为重大程序瑕疵，如果影响到股东作出能反映自己真实意思表示或有其他影响的决议则该决议为可撤销决议，如果在全体股东出席或者利益受损股东明示放弃行使其权利时，决议应视为瑕疵已经补救，决议内容有效。换言之，根据程序瑕疵是否对公司决议造成实质影响来确定决议效力问题，这里的实质影响，不仅包括对表决结果的影响，还要考虑对股东出席会议、形式表决权等权利行使的影响。
综上，在召集通知对未列明事项进行表决或对列明事项未进行表决的情形下作出了股东大会决议，该决议不成立；其他召集通知内容的瑕疵不应一概而论。
3.被召集人瑕疵
被召集人瑕疵指有股东未被通知的情况下作出的股东大会决议，多数决的基础在于所有股东有被召集的权利，股东被召集才有出席股东大会和行使表决权的机会和前提，只有所有股东都被通知才能确保多数决的基础是由所有有权利且有意愿出席并行使表决权的表决权数构成，在此前提下多数决的成立要件才是适当的，只要有任何一个股东未被通知参加股东大会就会影响到出席数和表决数。股东参加股东大会不仅只是出席和表决，法律无法判断某个未被通知而应当被通知的股东在股东大会进行过程中的言论、能力、信息等会对决议产生怎样的影响，同时这个股东对会议决议的形成有知情、询问、质疑、讨论等权利，因此股东大会将召集所有股东作为决议成立的前提，符合资本多数决的原则。有些董事会在发出召集通知时，故意阻止个别股东出席，故意以错误或不合理形式发出通知，类似情况均属于未发出召集通知。当然如果股东提供虚假信息导致召集人无法及时通知，此时公司是免责的，不影响股东大会决议的生效。有学者认为，如果股东未被通知但出席了股东大会，实体权利已被保护，瑕疵已被治愈，不会导致决议不成立。但笔者认为，即使股东未被通知但事实上出席了会议，仍然属于决议不成立之情形，如上文所述，召集通知内容的瑕疵都会导致决议不成立，举轻以明重，如果召集内容未被通知显然会导致决议不成立。
（二）股东大会决议程序瑕疵
公司作为资本企业的一种，重资本之信用，其运营和制度建设均是以资本为中心的，为实现股东投资与承担风险的平衡，资本多数决原则早已深入公司决议制度当中。资本的多数决是以所持股份代表的表决权数为计算标准而得出的，股份平等，一股一权，而非股东资格的平等。但究竟是基于全体股东所持资本的多数决（资本多数决的实质正义）还是基于出席股东所持资本的多数决（资本多数决的程序正义），是两种完全不同的计算方式可能导致完全不同的决议结果，多数国家在两种方式之间创设了折中方式，通过规定以法定数为基础的多数决在决议制度中进行运用。
1.出席股东数未达出席数要求
出席股东大会的股东所代表的股份总数，不足法律或章程规定的最低法定出席数，此时股东大会决议效力如何存在不同的观点：第一种观点认为决议可撤销，第二种观点认为决议不成立，第三种观点认为根据章程的约定视具体情况区分决议无效或决议可撤销。上文已经讨论过，以决议成立为前提才谈得上决议的效力问题，股东大会通过股东大会决议的形式形成公司的意思，股东大会会议是否成立决定了股东大会决议是否存在，公司法或公司章程所规定的出席股东大会的法定数是股东大会会议成立的条件之一，如果法定数未达到，不应认为有股东大会这种会议形式的存在，会议尚未成立，也就没有作出股东大会决议的主体或这样的会议组成形式是不具备决议能力与决议资格的，更无从形成决议。也就是说，股东大会决议成立才发生效力问题，若股东大会因出席股东数未达到法定或章程规定的数额，则股东大会不具备成立条件，不得作出决议，即使作出决议，该决议也不成立，不发生法律效力。从另一个角度而言，如果此种情形之下的决议为可撤销决议，意味着决议在撤销之前是有效的，可能造成少数股东做出的决议在被撤销之前这段时间影响多数股东的权益和公司权益，这和公司资合性的本质冲突。出席数达到法定数的最终目的是赋予全体股东出席与表决的机会，使股东在关于召开股东大会这一事项上是知情的并自行决定是否出席。
如果会议开始时符合股东大会出席人数的要求，但部分股东中途退席，使法定数不足，也许其目的是阻却对自己不利的表决结果通过，恶意防止决议的成立，对此情形的一般处理意见是，在会议过程中，一旦出席人数达到了法定数，那么这种合法的状态将持续存在，即使部分股东中途退出，也不影响股东大会继续进行并可以做出决议。
综上，笔者认为，法律或章程所规定的股东大会出席股东数的规定，对全部股东和各公司机关均有约束力，若出席股东大会的股东数未达到法定或者章程规定的要求，股东大会即不具有成立的条件，也不具有决议的能力，其所作出的决议未形成有效的意思表示，应认定为决议不成立。
2.表决数未达表决权数要求
表决权是指股东对股东大会决议的事项做出通过或不通过的意思表示，依据多数决的原则及其他既定要求，形成公司之意思。在股东大会就决议事项进行表决时，作为股东共益权之一的表决权，遵循一股一表决权的原则以实现股份平等，为法律的强制性规定，除非股东自行决定放弃，不会被任何形式予以限制。公司在形成其意思表示时，应持有一定比例以上股份通过决议事项，此处一定比例以上股份即立法对决议表决权数的要求，也就是表决权的法定数。
股东大会决议根据对表决权比例的不同分为普通决议和特别决议，普通决议要求表决权数达到出席股东数的简单多数即可，特别决议要求表决权数达到出席股东数的绝对多数。如果出席会议的股东达到法定出席数，但是表决权数不符合法律或章程的最低要求，就构成了决议表决权数的瑕疵，此时作出的股东大会决议应认定为决议不成立。因为对于表决权数的限制为决议成立的条件，若欠缺，则决议不成立。
对于公司而言，单个股东是否参加股东大会并行使表决权都是未知的，法律不能强制股东必须行使表决权，所以无法要求决议表决达到全体表决权数，资本多数决原则要求股东大会对于决议事项形成的意思应符合法律或章程规定的最低表决权数的要求，股东行使表决权作出的决议，虽然大部分情况并非所有股东共同的意思表示，但代表了持有多数股份的意思，鉴于此股东大会决议被视为公司整体的意思。若决议形成过程中，赞成通过此决议的股东所持有的表决权数没有达到法律或章程之要求，便不可认为决议代表了多数股份持有者的意思因而也不能认定为形成了公司的意思，所以表决数未达表决权数要求的情形，实质属于股东大会决议欠缺存在条件，即决议不成立。
（三）股东大会虚假召开
股东大会决议的前提是股东大会的召开。如果股东大会并未召开，意味着股东并未行使表决权，会议记录及决议是伪造的且以股东大会的名义伪造，即使会议记录及决议的签名均为股东真实签字，也不能治愈股东大会未召开的瑕疵。除非法律或章程有明确规定，股东之间即使达成多数同意，也必须在股东大会这个环境下进行。主要原因有以下几点：第一，股东大会会议形成有法定程序要求，不召开股东会就作出决议违反法律规定；第二，不召开股东大会就签署决议的做法是在滥用资本多数决的行为；第三，股东大会是沟通的平台，其内在价值是汇聚股东的意思表示并转换为公司意思，不召开股东大会即丧失了这个平台。
不合法的主体通过其行为作出的所谓股东大会决议不是公司股东意思表示结合的产物，本质上是在通过非正常手段为一己私利侵犯适格股东合法权益的行为，伪造的决议影响到股东及公司的合法权益，自然不能约束股东和公司，这类决议不应具有法律效力，存在诉益的主体均可主张决议不成立，该类决议自始不发生法律效力。
（四）假冒或伪造股东签名
无论股东大会是否真实召开，都可能存在假冒或伪造股东签名的情况，公司如果无法迫使股东签字但又不得不完成法律规定的登记程序，则会出现假冒或伪造股东签名的情况，体现的并非公司的意思，这种情况应当被认定为股东大会决议不成立。理由如下：第一、股东以外的人以股东名义签署了决议或会议纪要，应推定公司或召集人存在过失，应对权利被侵犯的股东承担责任；第二、将假冒或伪造股东签名的决议进行登记备案，属于以欺骗方法办理备案的行为；第三、即使被冒名的股东持有的表决权不足以推翻会议决议的事项，该股东大会的召集及决议程序也不合法，不具有法律效力，即决议不成立；第四，相对于决议可撤销说，决议不成立说更符合伪造决议的本质，对于受侵害的股东在时间上可以得到充分的救济，不会产生根本不知道决议何时作出却要被除斥期间限制的矛盾。
（五）小结
目前有关股东大会决议不成立之情形的研究现状大多针对以上几种情形展开，包括我国在内的大部分国家的立法均采用列举的形式将决议不成立的适用形情予以明确，虽然有兜底条款作为补充，但究竟如何通过概念界定“其他属于股东大会决议不成立的情形”尚未定论，这就给法律的适用带来困难也对法官自由裁量的范围提出挑战。虽然上述几种情形尚能涵盖现在司法实务中出现的情况，但随着公司法的发展和公司治理理论的发展，实践中必然会出现新的情形无法被列举之情形所囊括。例如会议召集之前提案权人的权利瑕疵是否会导致决议不成立、提案内容越权而作出的股东大会决议是否会导致决议不成立、召集的通知方式瑕疵是否会导致决议不成立、股东大会会议未定期召开是否会导致决议不成立等情形，需要司法实践和理论研究相互推动，通过完善立法或者发布司法解释等方式使决议不成立适用条件的规定更为全面和准确。