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工程总承包中的联合体协议

日期: 2020-04-22
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工程总承包中的联合体协议


一、工程总承包模式的特点

所谓的工程总承包,即建设方根据待建项目特征和情况与总包方签订合同,由建设方提出待建项目的建设要求,由总包方负责设计、采购、施工、运营维护、使用培训等全过程承包工作或其中部分工作如设计、施工等组合的项目建设总承包模式。工程总承包模式的初衷是为建设方控制建设投资成本,控制、加快建设周期应运而生的一种工程建设承包模式。其对总包方要求高、责任大。其中,较为常见的工程总承包模式是EPC模式,即设计、采购、施工的工程总承包模式。随着我国设计能力、建筑技术、管理水平的不断提升和融合,工程总承包模式应用的空间和时机越来越成熟。政府也不断在工程建设领域试点和推行工程总承包模式。但工程总承包模式,特别是EPC模式与传统的施工总承包模式有着巨大的差别。概括起来主要是,工程总承包是典型的设计主导、总价固定、总包方自主权很大,但质量和工期责任也很大的工程承包模式。因此,优化的设计和先进的施工技术、新型材料的运用等是总包方承接工程总承包不可缺少的条件。因此,对工程总承包企业而言拥有设计、施工双资质均符合建设方要求是最理想的状态。但目前,我国同时拥有最高、较高等级双资质的企业并不多。设计、施工企业通过各种努力包括申请提高资质和企业间收购兼并的方式,实现双资质的取得和升级。但这些过程都需要经过一定的时间。因此,在过渡期内,选择组建联合体进行工程总承包已经成为了多数设计、施工企业的不二选择。

《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下分别简称“《建筑法》《招标投标法》《政府采购法》《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》”)、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(简称《总承包管理办法》)等法律、法规、规章均对联合体承包的组成形式、资质要求、责任划分原则和协议签订形式做出了相应规定。


二、工程总承包联合体的法律特征

《招标投标法》第三十一条第一款规定:“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。”

通过对《招标投标法》第三十一条、《建筑法》第二十七条、《招标投标法实施条例》第三十七条、五十一条,《政府采购法》第二十四条,《政府采购法实施条例》第二十二条,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条等法律法规、规章中关于联合体的规定进行梳理,可以看出联合体主要具有以下特征:

1、主体资质的限制性  

《招标投标法》第三十一条第2款规定,联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力,国家有关规定或者招标文件中对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应具备规定的相应资格条件。可见,联合体投标需满足以下要求:

(1)联合体各方均应具有承担招标项目必备的条件如相应的人力、物力、资金等等。

(2)国家或招标文件对投标人资格条件有特殊要求的,联合体各个成员都应当具备规定的相应资格条件。

(3)同一专业的单位组成的联合体,应当按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级。如在三个投标人组成的联合体中,有两个是甲级资质等级,有一个是乙级,则这个联合体只能定为乙级。本条之所以这样规定,是促使资质优等的投标人组成联合体,保证招标质量。

《建筑法》第二十七条第2款规定,两个以上不同资质等级的单位实行联合体共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程,这是联合体的特别规定。因此,联合体的成立必须满足一定条件。

根据联合体协议的分工,联合体各方应当具备招标方要求的承当相应工作的资质要求。我国《招标投标法》对联合体的基本要求是联合体各方都应具备承担招标项目的相应能力。这里所说的“承担招标项目的相应能力”,是指联合体各方能够具有联合体协议里各自的分工,在其职责分工的范围里完成招标项目所需要的资质、技术、资金、设备、管理等各方面的能力。

2、通过协议组成联合体  

联合体应根据自主的原则组成,必须由两个或两个以上的承包单位通过签订联合体协议自愿组成联合体,法律赋予了投标人组建联合体参与项目投标的权利。这里的承包单位,可以是分别承担设计、采购、施工等工作的单位。按照《招标投标法》,联合体各方在签订共同投标协议时,有两项特殊要求:一是在协议中需要约定联合体各方拟承担的具体工作内容,也就是各方的职责分工;另一个是在协议中需要约定联合体各方需要承担的责任,也就是在中标后,各方对项目具有怎样的权利、义务,以及若是违反义务应当承担的责任等内容。在共同协议里,这两项要求应当明确无误,而联合体共同投标协议也应以书面形式订立。

3、联合体非实体性,依约组成  

联合体各方一般根据各自的资源优势和资质短板,通过签订联合体协议,实现资质互补,资源共享的合作。联合体投标,其性质属于临时性的组织,不具有法人资格。一旦联合体中标,则联合体各方通过订立联合体协议明确各自的工作范围和职责。虽然联合体不是一个法人组织,但联合体投标是以一个投标人的身份进行的,所以联合体的各方都应以共同名义进行投标,而不得以单个或部分主体的名义进行。联合体中标,联合体各方需要共同与招标人签订合同。同时,联合体内部之间权利、义务的约定均以联合体协议为依据。

4、对外连带性  

联合体虽然不是一个法人组织,但是参加投标应以全部组成联合体各方共同的名义进行,对外作为一个整体共同投标、共同与发包人签订承包合同、共同履行合同,对发包人的工期、质量要求承担连带责任。《建筑法》第二十七条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”《招标投标法》第三十一条规定:“联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”联合体各方就中标项目而言需要向招标人承担连带责任,对于招标人提出的债权要求,联合体中的任何一方都有义务履行,而招标人也有权利要求联合体中的任何一方履行全部的义务,而被要求的一方不得以职责分工为理由拒绝履行。

 

三、工程总承包联合体的联营属性

1、从承担责任的方式上更倾向于合伙型联营

联合体法律属性的认定,对于识别联合体的法律主体性质,进而准确判断联合体及联合体成员对外、对内的权利主张、义务履行、违约责任的承担与分配等均具有重要作用。但我国法律对于联合体的法律性质未有明确的规定。联合体参与工程总承包的活动更符合联合经营的特征。根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称“《民法通则》”)第三章第四节中关于联营体的分类,联营体主要包括法人型联营体、合伙型联营和合同型联营体三大类。工程总承包联合体是由两个或者两个以上的法人或者其他组织共同组成的非法人组织,联合体各方通过签订联合体协议约定各自的工作范围和责任,共同对招标人承担连带责任。按照法律规定,联合体承包经营未成立新的法人企业或项目公司,其不符合法人型联营体的特征。虽然联合体各方根据共同订立的联合体协议进行承包经营,但法律规定了联合体各方对发包人承担连带责任,也不符合合同型联营关于各自独立经营,权利和义务由合同约定,各自承担民事责任的特征。《民法通则》第三章第四节第五十二条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”由此可见,联合体作为工程总承包方的联合经营更符合合伙型联营的特征。 

2、联合体不同于合伙企业

联合体的合伙型联营的特征,使其又区别于合伙企业。联合体各方是通过协议约定权利义务组成的共同体进行承揽活动,没有成立合伙企业。这也决定了联合体不同于合伙企业的特征和属性。首先联合体各方是基于协议而进行的联合经营,而非成立一个统一的经营主体。虽然在对外责任承担上负连带责任,但联合体成员根据联合体协议的约定,各自独立完成各自的分工。联营各方在联合生产经营中所投入的财产所有权未转移,因管理和使用而临时占有。虽然发包人往往会要求联合体明确联合体的牵头人,但牵头人仅仅是为了方便联合体对外开展活动,在参与投标和执行合同时,联合体的各方可以共同指定其中一方作为代表,开展各项具体工作例如提交投标保证金、编制投标文件、参加开标仪式等等。当然,这个代表应当向招标人提交由联合体各方法定代表人签署的授权委托书。

 

四、联合体协议需要约定的事项

1、对外共同对发包方承担连带责任,对内应当约定分工和责任的承担

联合体协议的对外责任往往由法律规定或发包人在招标文件里明确了。《招标投标法》第三十一条规定:“联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”《建筑法》第二十七条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条 工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力,以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责。

但法律、法规及规章没有明确联合体对分包单位和供应商的债务承担连带责任。因此,建议联合体各方在联合体协议中加以约定,以便在联合体内部关系中明确各自责任。

2、联合体内部协议需要约定的事项

(1)联合体组成后,应结合联合体协议按各自的资质分工承担其资质范围内的工作,并明确联合体各方在其工作范围内的权利义务及另一方的监管权利。联合体在进行内部分工时,应明确联合体牵头人及其对外代表联合体的权限。

(2)联合体各方可以在内部分工协议中约定设计优化、施工高效管理、施工工艺先进、新材料运用产生的利益分配。提高各方共同做好设计优化,提升施工管理效能,充分运用新工艺、新材料工作的积极性,通过工程总承包管理模式的优势创造更高的经济效益。

(3)联合体协议应当对工程的分包做出符合法律、法规、规章的约定,不得借分工的名义实施转包、违法分包等违法违规行为。

(4)联合体共同与发包方签订工程总承包合同,应当约定业主按照总包合同约定付款。联合体内部应当对业主的付款做出进一步的分配约定。

(5)联合体作为工程总承包商时,对于发票的开具应与资金、合同、服务或货物的流向一致,尤其是与联合体间付款方式相符。

(6)安全责任

    联合体成员方分别实施其资质范围内的设计或施工任务时,各自承担其作为设计单位和施工单位的质量安全法律责任。对由联合体一方原因导致的质量安全事故,可以在联合体内部约定民事责任、行政或刑事处罚相关联的特殊的违约责任,通过提高违约金、赔偿无过错方损失等措施控制质量安全风险。  

(7)组织管理与协调的约定

   联合体各方应当就承包过程中,联合体内部的组织管理和沟通协调工作,管理工作中的全部或大部分费用开支,工程项目分包如何承担责任等进行约定。

随着《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的颁布实施,越来越多的工程投资建设会采用工程总承包模式。这也给我们房地产建设工程律师带来了新的课题和机遇。我将与大家一起对工程总承包相关法律问题进行持续深入的关注和学习。

 



作者介绍

谭军律师

北京炜衡(成都)律师事务所高级合伙人、炜衡律师事务所全国房地产与建设工程法律专业委员会副主任、成都市律师协会高新分会副会长、成都仲裁委员会仲裁员。


                            

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