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庭外重组,一种债务危机应对机制

日期: 2020-04-13
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本文转载自破产圆桌汇(ID:law_artisans)

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 庭外重组,一种债务危机应对机制


编者按:

《全国法院破产审判工作会议纪要》强调“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”并规定“在企业进入重整程序之前,可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判,拟定重组方案。无独有偶,《九民会议纪要》第115条聚焦“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”。最高人民法院对实践中方兴未艾的庭外重组的高度肯定,是值得破产界击节而叹的,本文将以破产律师的视角出发,对庭外重组的优势、庭外重组企业的识别以及庭外重组期间的相关安排提出建议,供决策时参考。


随着中国经济进入常态化发展模式,正常市场规律中的优胜劣汰规律愈加明显,许多企业会面临经营困境和债务困境,因此也将面临诸多选择,主要有三大类型,一是庭外重组,二是破产重整,三是破产清算。前两者基于企业存在持续经营的价值,应当存续,清算则企业完全从市场退出。对企业存在信心的企业家来说,则需要在重组和重整之间进行选择。

重组和重整之间如何选择,对困境企业来说是一个至关重要的问题,如果选错了,如同病危第一时间用错药,可能错过抢救的黄金时间。

对于破产重整问题,最高人民法院已经提出建立企业识别审查规则,让企业找到合适的出口,能重整则重整,当清算就清算。但企业家在债务困境时如何在破产重整与庭外重组之间进行选择,目前仍未引起充分重视。本文我们将以破产律师的视角出发,对庭外重组的优势、庭外重组企业的识别以及庭外重组期间的相关安排提出建议,供决策时参考。

 

1、庭外重组相比破产重整的优势

破产重整有诸多制度优势,通过重整可有效保护资产,债务利息停止计算可锁定负债,同时可限制担保物权利人行使权利,不少企业通过重整重振旗鼓。但重组相比重整也有诸多优势,应当予以肯定和重视。

(一)商誉损害小。相比重整的公开性,庭外重组相对比较封闭,许多企业通过重组完成重生之后,大众可能还不知道其曾陷入债务困境,因此不至于发生信任危机,相比重整,庭外重组造成的商誉损害较小。

(二)企业主导性强。破产重整强调集中清偿,而且通过法院和破产管理人介入,必然需要众多主体都参与进来,而且每个主体都有自己的诉求,在此情况下,难免出现“脱序”情形的出现。而重组可以不必将所有主体纳入进来,只纳入核心主体,企业对程序的主导性更强。

(三)较大的灵活空间。破产重整强调集中清偿和公平清偿,要在法律规定的范围内进行债务清偿安排,且对于同一清偿顺序的债权不能作区分安排。在实务中,不同债权人对于自己的利益预期是不同的,需要有这种差异化处理的空间,重组相比破产重整,有较大的灵活空间,企业可以个别谈判,区分对待。

(四)与破产重整的衔接。破产重整是一个不可逆的过程,一旦进入破产重整程序,成则重整成功,败则予以清算。但重组是可进可退的,而且目前法律通过预重整等制度设计,打通了庭外重组与破产重整的通道。即使重组不成功,对于重组中形成的较为成熟的方案,也可以纳入重整计划。

对企业而言,破产重整是解除债务危机的一剂猛药,治疗晚期患者,庭外重组是一剂补药,重在调理,增强免疫力,两者并无优劣之分,只有适合之差。

 

2、判断是否具备庭外重组条件的几大要素

“往往,管理层只注重眼前的好时光并且坚信他们有能力去偿还高额债务。即便经济衰退已经成为事实,在太多的情况下管理层依然会惊讶于经济危机的到来和自身收入增长率的下降。”[1]

——帕特里克•A•高根:《兼并、收购和公司重组》


企业家往往是风险偏好者、乐观主义者,我们接触到的债务危机企业,多数已经失去了进行重组的时间窗口,只有破产重整一途。企业只有具备以下条件,才存在重组成功的可能性:

(一)满足短期资金需求。一般而言,重组很难对债务进行削减,即使主要债权人和出资人同意重组方案,企业也会有清偿负担。企业必须对资金需求满足能力进行全面的预测,测算未来一定时间内的资金收入(包括营业收入、新增融资),生产、管理、营销等方面的成本,以及短期内还本付息的压力,以确定重组方案的可行性。

(二)停止诉讼与执行。由于重组不能停止诉讼与执行,如果个别债权人进行追索,从而查封账户或者扣押财产,将使得其他债权人不得不加入追索竞赛,企业的经营将难以为继,重组方案无法落实。如何停止诉讼与执行,解决方案在于:大额债权人通过集体谈判程序参加到重组安排之中;未参与到重组安排的债权人可以通过持续经营收入或者新注入的资金进行清偿。

(三)谈判成本可控。重组与重整相比,最大的困难在于谈判成本,对于不支持重组方案的债权人或出资人,企业不能依靠多数决规则或强制批准规则让债权人接受。因此,重组方案必须将不接受延期受偿安排的债权人的债务予以清偿。为了减少清偿负担,必须取得最大多数债权人的同意,此时,企业必须能够通过集体磋商机制(如金融债权人委员会)或个别磋商机制,降低谈判成本。

总之,庭外重组适用于债务危机尚未完全爆发、营业收入相对稳定、商誉较高的企业,而此时的企业家往往没有危机意识,缺乏解决问题的主动性。要想重组能够真正发挥作用,企业必须建立预警机制,免得“身后有余忘缩手,眼前无路想回头”。

 

3、庭外重组的主要安排

目前在庭外重组中,通常会有以下安排:

(一)政府接管。按照目前政府职能的定位,政府部门不会贸然介入到企业债务危机处理之中,但对于大型企业则不然,因为其不仅仅是经济问题,还涉及金融安全和社会稳定。所以,我们仍然不时可以看到政府接管的例子(主要体现在相关职能部门),如安邦集团、包商银行、海航集团。

在实务中,一旦进入政府接管程序,意味着企业会受到保护,这种保护虽不如破产重整有力,但仍可避免个别债权人对企业财产的查封和扣押。在此情形下,可最大程度地减少谈判成本。

(二)增资增信。一旦企业陷入债务危机,通常以其自身之力很难摆脱危机,引入新的股东往往是必要的,因为新的股东不仅仅会进行股权投资,还可能进行借款,甚至通过信用背书给企业增信融资。比如2018年摩拜在债务危机爆发前,被美团收购,有媒体称是“35%美团股票+65%现金”,按美团300亿美元起的估值收购价起码100亿美元;也有媒体称与昨天早上传言的27亿美元收购价一致,并承担10亿的供应链债务。

引入新的投资人,可能会丧失控股权,但业务得以存续,债务危机得以缓解,且原有的出资人还能够保留一定的权益。与摩拜相比,面临同样问题的共享单车企业OFO各类负面消息不断,拖欠大量用户押金、资金链断裂、市场份额锐减,甚至法定代表人戴威被列入失信名单,已经丧失了重组的窗口期,未来即使存活,也只能通过重整程序,而且伤筋动骨,难以重振雄风。

(三)出售资产。在庭外重组中,出售资产以偿债或由资产收购方承担债务,从而保证最核心的资产和业务,需要壮士断腕的魅力。目前,最引人瞩目的是万达和海航。2017年万达的债务总额为4205亿元,2017年7月万达将文旅项目转让给融创,将酒店资产转让给富力,此后走向出售资产降低负债率的道路,经历了一系列的资产出售,缓解了债务困境。

而海航则错过了最佳的资产出售时间窗口,导致其资产出售无论是买主的选择还是价格的谈判都出现困难,正如陈峰所言,“我们资产处置时间估计比预计的要慢。国内外经济形势不好,有些签完协议拿不出钱了。多好的楼,都卖不动。怎么办呢?我也不能降成萝卜白菜价,慢慢卖。”

阿斯奎思、格特纳和沙尔福斯泰因研究了陷入财务危机的垃圾债券发行者,他们发现21家样本公司中只有3家公司在出售高于20%的资产后依然申请了破产保护。其他公司通过出售资产而避免了申请破产保护。[2]

在重组中,一般出售资产的价格都会因债务问题受到影响,但很明显的是,重组中出售资产一般都是围绕着市场价值来谈,而重整中出售资产则是在清算价值基础上进行商谈,重组中出售资产价值要远高于重整程序。

(四)收缩业务。对许多控股企业来说,收缩业务往往代表着将子公司的股权进行出售,与出售资产是一体两面的。不过,收缩业务更强调业务的整合,将没有前途的或与公司发展不契合的业务予以关停转让,从而突出业务重点。

对于许多集团公司来说,其业务往往是多元的,正如海航集团,在并购盛时号称“除了避孕套的企业,其他的都买了”(其实与杜蕾斯谈过并购)。在陈峰重新入主海航集团之后,按照要求剥离了许多业务,聚焦主业到航空业上来,正如陈峰所认识到的,“天下事,人各有命,我们就是那卖票的命”。

收缩业务目前的一个成功典范就是诺基亚,作为曾经的手机王者,在智能手机时代来临时没落,但诺基亚此后卖掉手机业务,将主业收缩至通信设备制造和解决方案,目前在该领域仅落后于华为。

(五)削减成本。在企业出现债务危机时,往往有成本过高、收益过低的因素。稻盛和夫曾说:


“因为高收益是一种‘抵抗力’,使企业在萧条的形势中照样能站稳脚跟,就是说企业即使因萧条而减少了销售额,也不至于陷入亏损。同时,高收益又是一种‘持久力’,高收益企业有多年积累的、丰厚的内部留存,即使萧条期很长,企业长期没有盈利,也依然承受得住。”[3]


在实务中,削减成本往往是重组的必选项,是一种必须要展现的姿态,因为如果不削减成本,就意味着企业仍然维系着依赖着杠杆的状态,正是这些状态使债权人陷入巨大风险,因此不削减成本的任何重组方案都难以获得债权人的认可。在重组实务中,裁员、减薪、降低福利、削减预算、停止投资等都是可能的选择,最难的莫过于裁员。

(六)变更清偿。对于对外负债,在重组中往往难以履行既定的清偿义务,需作出新的清偿安排,包括:

1.变更清偿期限,通常表现为延期清偿、分期清偿;

2.变更清偿方式,通常表现为债转股、以物抵债;

3.调整清偿金额,通常表现为豁免利息、削减本金。

 

4、庭外重组的机制完善

一般而言,提升庭外重组的成功率,有赖于在庭外重组中有一整套完善的机制,我们认为可以通过以下方式完善机制:

(一)独立的中介机构的选任。《商事破产:全球视野下的比较分析》指出,


“庭外债务重组几乎无法在独立顾问和专家的情况下展开。重组顾问不仅能贡献专业知识与技能,更能以全新的超然于债务人利益的角度看待问题,其独立性也有助于保障债权人利益。重组顾问可能是会计师、金融机构高管、律师、企业重整专家、市场营销专家。”[4]


就庭外重组而言,独立的中介机构有助于完整、真实、详尽地调查重组企业的情况,有助于专业性地设计各种重组方案,有助于将庭外重组作为预重整从而通过重整程序确认重组的成果。根据我国的具体情况,中介机构可以是律师事务所、会计师事务所和财务顾问公司,另外可以引入重组企业内的经营、技术和营销的专业人士,通过专业、客观、中立的角度,评估重组企业,为重组出谋划策。

(二)信息搜集和披露。“能够全面而准确地掌握债务人营业信息,是重组各方形成合意的关键前提”。[5]  在实务中,重组企业在此前的融资中往往会只披露正面的信息,债权人并不掌握全面的信息,其真实性大打折扣。在重组中,债权人作出决定之前,必然想知道企业的真实现状以及未来真实预期,而重组企业提供的这些信息并不能够令人信服。因此,我们建议应当引入中立的中介机构,或者说债权人认可的中介机构。

在预重整程序中,法院也会强调信息搜集和披露,如《北京破产法庭破产重整案件办理规范(试行)》中即规定,预重整工作报告应当包括“临时管理人对债务人调查的情况,以及对债务人出现困境原因的分析”,“预重整方案表决前债务人隐瞒重要信息、披露虚假信息,或者预重整方案表决后出现重大变化,有可能影响权利人表决的,相应权利人有权对重整计划草案重新表决”。在庭外重组可能转为预重整的情况下,我们建议参照预重整的相关规定,对债务人企业进行完整、详尽、准确的信息调查和披露。

(三)权威机构的协调。目前,在庭外重组方面最成功的当属“伦敦规则”,即由英格兰银行和一些主要银行建立起来的一整套行为准则,其目的是为涉及多个出借人的公司提供非正式拯救援助,英格兰银行可以在解决相关出借人之间的争议时提供调停的帮助。[6]

1997年亚洲金融危机过后,伦敦规则广受亚洲国家接受,


“这些国家与地区一个接一个地以伦敦模式为蓝本发展出了本土化和债务重组模式,例如曼谷模式、马来西亚企业债务重组平台、香港模式、雅加达倡议以及韩国的企业债务重组协议。其中一些本土化的重组机制满足了政府干预市场需要,有助于强制各方回到债务重组的谈判桌上。”[7]

 

我国目前越来越接纳伦敦规则,银监会在2016年7月6日印发《关于做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》,引入金融机构债权人委员会制度,并在2017年发布《关于进一步做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》,其中规定,


“符合债委会组建条件的困难企业涉及的所有银行业金融机构均要加入债委会,统一行动。对于不加入债委会、拒不执行债委会决议、拒不履行债务重组方案或者采取其他措施影响债务重组顺利推进的银行业金融机构,造成严重后果的,银监会和银监局可以采取约谈主要负责人、通报批评、责令对有关责任人员给予纪律处分等措施。”


可见,中国借鉴伦敦规则而制定的规则更具有强制性和执行力,未来金融机构在庭外重组中的主导作用是可期的。

(四)重组中融资的安全性。对于重整中融资的问题,在《商事破产:全球视野下的比较分析》中指出,


“保障充足的现金流意味着债务人在重组过程中必须继续获得融资,这一问题的重要性不言而喻。不过在这一点上,重组实践中缺乏正式制度的支持,因此在冻结协议确定的协商期间内向债务人提供融资的债权人,可能无法依照法律规定取得优先受偿地位。”[8]


对于困境企业重组中融资,我国目前并未规定其在重整程序中可以获得优先受偿权,因此可能会在转入破产程序中被认定为普通债权,从而影响到企业融资。针对此问题,目前存在以下空间:

1.依据最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》规定,“有条件的地方,可通过政府设立的维稳基金或鼓励第三方垫款等方式,优先解决破产企业职工的安置问题,政府或第三方就劳动债权的垫款,可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿。”为发放工资而进行的融资,可以取得职工债权的受偿顺序。

2.为继续经营而融资的,可以在原材料、存货上设定最高额抵押,并办理抵押登记,未来可以获得优先受偿权。

3.如果抵押物价值明显高于担保债务金额的,可以参照《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》中“充分发挥查封财产融资功能”的相关规定,采取释放抵押物融资的方式进行融资。

当然,上述方式只能解决一小部分问题,如果上述变通方式仍然不足以解决必要的资金需求,就意味着庭外重组已无空间。


5、结语

最后,引用国际破产从业者协会的一段表述,证明庭外重组的意义:


在过去三十年,全球金融机构越来越赞同以下观点:面对债务人的财务困境,作为债权人,他们可以通过支持一套有序而高效的企业救助或债务重组机制来获得更好的受偿回报,而未必一定要强迫债务人进入正式破产程序。这种认识符合相关机构与政府当局鼓励金融机构相互合作、共同应对债务人违约风险——尤其是大规模违约风险——的基本方针。[9]



脚注:

[1] 帕特里克•A•高根著,顾苏秦、李朝晖译:《兼并、收购和公司重组》,中国人民大学出版社2017年版,第378页。

[2] 帕特里克•A•高根著,顾苏秦、李朝晖译:《兼并、收购和公司重组》,中国人民大学出版社2017年版,第376页。

[3] 稻盛和夫:《萧条才是企业成长的最佳时机》,载于搜狐网https://www.sohu.com/a/260085631_481607, 2020年3月31日 登录。

[4] [美]杰伊•劳伦斯•韦斯特布鲁克等著,王之洲译:《商事破产:全球视野下的比较分析》,中国政法大学出版社2018年版,第141页。

[5] [美]杰伊•劳伦斯•韦斯特布鲁克等著,王之洲译:《商事破产:全球视野下的比较分析》,中国政法大学出版社2018年版,第142页。

[6] [英]费奥娜•托米著,汤维建、刘静译: 《英国公司和个人破产法(第二版)》,北京大学出版社2010年版,第77页。

[7] [美]杰伊•劳伦斯•韦斯特布鲁克等著,王之洲译:《商事破产:全球视野下的比较分析》,中国政法大学 出版社2018年版,第146页。

[8] [美]杰伊•劳伦斯•韦斯特布鲁克等著,王之洲译:《商事破产:全球视野下的比较分析》,中国政法大学 出版社2018年版,第141页。

[9] [美]杰伊•劳伦斯•韦斯特布鲁克等著,王之洲译:《商事破产:全球视野下的比较分析》,中国政法大学出版社2018年版,第136页。

 



作者介绍

王兆同律师


西南政法大学法学学士,中国政法大学法学硕士。
现为北京市炜衡律师事务所律师,任北京市炜衡律师事务所破产专业委员会副主任,破产法研究中心副主任,主要业务领域为破产重整、债务重组和公司治理业务。
王兆同律师长期从事破产审判工作和律师破产业务工作,曾任北京市某法院法官,负责破产案件立案审查,主审过北京市首起股份合作制企业强制清算案及多起大型企业破产清算案。
王兆同律师曾作为破产管理人的负责人和现场负责人,参与处理北京利达海洋生物有限公司破产清算案(录入“最高人民法院十大典型破产案例”)、北京华都肉鸡公司破产重整案(最高人民法院通报表彰案件),以及其它多起影响力较大的破产案件。


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