一、BT合同的含义
BT是Build-Transfer的缩写，也就是建设、移交。是基础设施项目建设领域中采用的一种投资建设模式，具体是指根据项目建设方通过与投资者施工方签订合同，由投资施工方负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目建设方，建设方根据与投资施工方事先签订的回购协议，分期向投资施工方支付项目投资本金及投资回报的合同。大部分BT项目都是政府和大中型国企合作的项目。建设部曾经发文鼓励地方开展BT项目的建设，其初衷并非只是为地方建设增加融资渠道。而是引入社会资本的同时，借助其自身的专业施工和管理能力，提高项目的建设水平和加快建设进度。然而某些地方政府在自身财政能力不足以支撑地方基建扩张的时候，就将BT模式作为地方建设的融资工具和手段，大量引入社会资本参与地方政府或平台公司的项目。BT项目模式曾被地方政府和政府平台公司广泛应用。但在法律层面上，BT模式并未有过正式的定义和解释，也未有过相关合同的示范文本。最初仅仅为政府进行基础设施建设运用。但随着地方政府建设规模的不断扩大，融资需求的不断增多，加上BT模式具有向社会融资功能的特点，被有些地方政府和平台公司运用在包括房地产在内的各种项目中，而且规模越做越大。但在合同履行中，因为合同双方对BT项目合同性质的理解不同，导致了大量纠纷的出现。根据相关案例大数据统计，该类案件数量从2012年起成上升趋势，至2018年达到高峰。虽然BT模式的融资建设项目已被国务院和相关部门的行政法规和各种政策文件所排除使用，但已经签订的BT建设合同，一部分被改造成BOT或其他未被排除使用的模式，一部分就形成了纠纷。目前，最高人民法院尚未出台审理此类案件的规范意见，各法院对此类案件的审理裁判尺度差异较大。为此，我们认为有必要对此类案件的性质、特点和法律适用进行分析，以期引起法律共同体的重视和讨论，从而进一步规范融资建设类案件的法律适用。
二、在地方政府和平台公司的各类建设项目中，BT模式被广泛采用，衍生出多种模式。
随着经济发展的需要，地方政府和平台公司的各类建设规模不断扩大，融资需求也不断增多。通过购买社会主体的投资和施工，再由国有资金分期回购偿还的方式，可以在短期内，大大缓解国有资金无法满足地方基本建设和其他建设开发的矛盾。因此，各地方政府非常热衷于通过BT项目进行建设和开发，应运而生了很多种BT建设的合同模式。有政府作为建设方的，有平台公司作为建设方的，有建设方通过招投标确定社会资本施工方的；有建设方通过招标确定社会资本方组成联合体进行投资与施工的；有社会资本方与政府或平台公司未经招投标先行签订投资合作协议，再由社会资本方或平台公司对施工方进行招标的。甚至还有劳务分包也签订BT合同的。一些地方以政府采购服务的方式绕开招投标程序直接与社会资本方进行谈判合作，以竞争性谈判或磋商，甚至单一来源的方式确定投资人和施工方的。也有平台公司与社会资本方协商签订投资合作协议，约定建设工程的范围和投资款、工期、回购时间和支付条件等。投资合作协议签订后，又由平台公司通过招投标另行确定施工单位，完全将投资人与施工人分离，影响了建设工程的质量与进度，同时产生了很多纠纷。
三、法律、行政法规虽然没有对BT合同的性质进行规定，但国务院和下属相关主管部门通过行政法规和规章、行政命令的方式，对地方进行融资建设陆续出台了很多法规、规章和规范文件。司法实践中各级法院都将BT合同视为施工合同的一种。
BT建设模式首次出现，是在建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建设部[2003]30号）第四章第七条“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求按照建设—转让(BT) 、建设--经营--转让(BOT) 、建设—拥有--经营(BOO) 、建设--拥有--经营--转让(BOOT)等方式组织实施。”可以看出，当时国家推出BT模式开展工程建设，其初衷是深化我国工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，保证工程质量和投资效益，规范建筑市场秩序。但由于当时各地对BT模式的含义不明和缺乏规范运行指导，各地政府将BT模式当做了解决地方建设融资的途径。随着地方政府及其平台公司投资建设规模的不断扩张，地方政府及其平台公司因此积累了大量的债务。同时，由于没有严格按工程招投标程序确定社会投资和施工方，造成大量的违法分包和实际施工人的参与。实际施工人为筹借垫资工程款又产生了很多的民间借贷。
为此，中央政府为防止金融风险的发生，发布了一系列的政策、命令。如《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）、2015年财金〔2015〕57号文，对采用建设-移交（BT）方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。2016年财预〔2016〕152号文也做了类似规定。2018年中央下发的《关于防范化解地方政府隐性债务风险的意见》中进一步提到，以BT方式举借或以委托代建方式等名义变相举债的项目都是属于地方政府对企业融资提供担保的禁止性领域。相继出台的《企业投资项目核准和备案管理条例》、《政府投资条例》，更是以行政法规的形式再次强调政府和国有企业不得违法、违规举债进行投资。虽然国家不断通过行政命令、部门规章、甚至是行政法规的形式，对地方政府的投资和负债进行了一系列的规范，但客观上地方政府和平台公司已经实施的大量BT建设项目，产生了很多纠纷。
虽然法律没有对BT合同的性质进行明确规定，但审判实践中，各法院，几乎都将BT合同定位成建设工程施工合同的一种，而且都需要经过招投标程序。以下是部分高院和最高院在个案中对BT合同性质的认定和必须符合《中华人民共和国招标投标法》（简称《招投标法》）规定的有关阐述：
1、甘肃华民房地产开发有限公司与兰州新区城市发展投资有限公司、甘肃煤炭第一工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院： 最高人民法院
案 号： （2015）民申字第 928 号
案 由： 建设工程施工合同纠纷
裁判日期： 2015 年 09 月 01 日
（最高法院）本院认为，关于华民公司与甘煤公司所签《建设工程施工合同》的效力问题。由联合体投标协议书、授权书、投标书以及华民公司与城投公司所签《bt 合同》的内容看，华民公司与兰州二建集团有限公司组成联合体，通过公开招投标的方式中标兰州新区保障性住房项目 b 区三标段建设项目，与城投公司签订《bt 合同》，负责该工程项目的施工和竣工验收，并承担全部建设资金，待项目建成后由业主回购。由此可见，华民公司与兰州二建集团有限公司的合同义务是带资承建涉案工程，故《bt 合同》系建设工程施工合同。
2、重庆市智翔铺道技术工程有限公司与重庆市沙坪坝区市政园林管理局 建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
审理法院： 最高人民法院
案 号： （2014）民一终字第 302 号
案 由： 建设工程施工合同纠纷
裁判日期： 2015 年 10 月 04 日
重庆市高级人民法院一审认为，本案的争议焦点为：2 标段工程合同》及《2 标段融资建设协议书》的效力；沙区园林局是否应向智翔公司支付首期回购款；沙区园林局是否应向智翔公司支付资金占用损失。
关于《2 标段工程合同》及《2 标段融资建设协议书》的效力问题。《2 标段工程合同》及《2 标段融资建设协议书》属无效合同。主要事实和理由：1.根据《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定，政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。竞争性谈判并非招标的一种形式，而是和招标同属于政府采购的一种方式。2.《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。从国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》可以看出，道路等城市设施项目关系社会公共利益，且使用各级财政预算资金、总投资额在 3000 万元以上的属于必须招投标的项目
最高院在审理中认为：
（一）关于《2 标段工程合同》及《2 标段融资建设协议书》是否有效的问题
本案中，沙区园林局采购的系大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，必须采用公开招标的方式。
四、BT项目案件涉及的有关问题的法律探讨。
BT合同是投资与施工一体的建设模式，其本质是运用国有资金进行工程建设的合同模式。虽然建设期的资金由投资方筹措，但最终是以国有资金进行回购的。无论是政府投资还是国有平台公司的企业投资，都是运用国有资金进行建设的活动，应当严格遵守国有资金投资管理的规定，并按照政府《采购法》、《招投标法》、《合同法》等有关法律、法规进行相关项目的实施和运行。司法审判领域也通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称建工司法解释二）和《全国民商事审判工作会议纪要》（第九次）简称《九民纪要》，对国家的这一系列治理进行了积极的回应。正如最高人民法院专委刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上指出的：“三是辩证处理民商事审判与行政监管的关系。既要使市场在资源配置中起决定性作用，又要更好地发挥政府作用。这就要深入研究市场准入资格、行政审批等各种行政监管规范对民商事合同效力及履行的影响，依法确定当事人之间的权利义务关系。要充分尊重监管规定和交易规则，依法支持监管机构有效行使监管职能。要有效应对监管政策变化给民商事审判带来的挑战，加强与监管部门的协调配合，协力化解重大风险。”体现了人民法院运用司法审判，对市场秩序和金融安全的维护。因此，在BT项目合同出现争议纠纷时，应按照相关法律、法规、甚至规章的相关规定对BT合同纠纷进行规范的处理和法律适用。
1、BT合同是投资与施工一体的建设模式，其本质是运用国有资金进行工程建设的合同模式。虽然建设期的资金由投资方筹措，但最终是以国有资金进行回购的。因此投标方应当投建一体，即需要有符合招标文件规定的资质，而且须经过招投标程序。所谓的投建一体，既可以是投标人为单一的符合主体，也允许以联合体的方式进行投标。 运用BT模式进行的投资建设既关系到国有资金的运用，也涉及工程建设的规范与安全。BT模式的无序运用，既破坏了建设投资领域的规范运行，不合理增加财政负担，同时也破坏了国家的金融秩序。BT项目的社会资本方或承包人存在着大量的违法分包，同时产生了大量实际施工人的参与和民间借贷。一些法院将投资协议与施工合同截然分离审查的认识，没有充分认识到招投标法对政府或运用国有资金的企业进行工程建设的规范意义和强制效力。因此，法院在审理这类案件时，应当首先审查合同效力。既是审判规范的要求，也是人民法院运用审判资源规范建设和投融资领域的必然要求。
2、BT合同产生的有关结算纠纷的处理原则也应体现《招投标法》的强制规定。
在BT施工合同有效的情况下，应当按照《建工司法解释二》第十条的规定，在结算有争议时，应以招标文件、投标文件、中标通知书为结算依据。按照《建工司法解释二》第十条：“第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
在多份BT合同均无效时，应按照《建工司法解释二》第十一条：“第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”
3、有关BT合同的投资回购，既要按照国家政策的相关规定执行，同时又要遵循投资市场的规律和交易习惯，以满足投资人正当投资的回报要求。对于BT合同建设发包方未按期支付回购款责任的承担，应当按照逾期付款的相关规定，回购款利息加上违约责任的承担不应当超过融资本金的24%。
BT合同的本质就是投资施工方在建设期内垫资，BT项目验收移交后，由发包方分期回购的建设模式。BT合同建设发包方回购款的构成应该是投资施工方资投本金加投资回报也称利息补偿，而不是工程施工的利润。因此，发包方逾期付款应当承担有关逾期付款的法律责任。最高人民法院虽然没有对该类投资施工合同发包人逾期付款的责任作出明确规定，但在最高院审理金融借贷案件中的裁判说理和规范民间借贷的司法解释中，对逾期付款责任的总额均限定在24%以内，体现了对金融资本市场的规范。
最高人民法院在审理中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司与庆阳市智霖房地产开发有限公司等债权债务概括转移合同纠纷案中，对金融借贷的合同约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，都控制在总计不超过年利率24%。
“本院（最高法院）认为，一般金融借款合同约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，只要总计不超过年利率24%，都应该肯定合同的效力，其法律依据是《合同法》第一百一十三条第一款的规定，因为这些合同约定的年利率不仅包括了实际损失，还包括了合同履行后可以获得的利益。”
4、持续关注工程总承包相关法律问题。
当时的建设部引入BT模式，是为了推行工程总承包模式，提高我国建设施工的总体水平，适应国际发展的趋势。2019年12月23日，住建部、发改委联合颁布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，并于2020年3月1日起开始施行。足见国家对建设市场改革、规范的高度重视和科学引领。我们将继续和大家一起共同关注、探讨工程总承包有关法律问题。
作者介绍
谭军律师
北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人、炜衡律师集团房地产建设工程部副主任、成都市律师协会高新分会副会长、成都仲裁委员会仲裁员。