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证监会《首发办法》第十八条“受到行政处罚且情节严重”的认定?

日期: 2020-03-11
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根据《首次公开发行股票并上市管理办法(2018年修订)》第十八条规定:

发行人不得有下列情形:

……

  (二)最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重。

……

  由于情节严重在不同的行政处罚中认定不同且未予以明确,导致多数发行人对于自身及子公司过往存在的行政处罚无法判断,并提出如下问题?

 1、如何认定“受到行政处罚,且情节严重”?

 2、子公司存在行政处罚,对拟上市公司是否造成障碍?

 本文拟根据证监会问答、已过会机构经验及对其他领域情节严重的认定,回答前述问题,并提出发行人自我检查办法

 

  一、如何认定“受到行政处罚,且情节严重”?

 (一)《首发业务若干问题解答(一)》中的认定

 根据证监会《首发业务若干问题解答(一)》问题11及解答:

1)被处以罚款以上行政处罚的违法行为,一般认定为重大违法;

2)如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法:①违法行为显著轻微、罚款数额较小;②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重;③有权机关证明该行为不属于重大违法。

3)但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的,不适用上述情形。

经查,证监会《再融资业务若干问题解答》中的认定与前述认定一致。

(二)首发保荐代表人培训中的认定(根据各机构记录,无官方版本)

1)原则上,凡被处以罚款以上行政处罚的行为都视为重大违法行为,但行政处罚机关依法认定不属于重大违法行为,并能够做出合理说明的除外。

2)上述行政处罚主要指工商、税务、海关、环保、土地、财政、审计等部门作出的涉及公司经营活动的行政处罚决定。被其他有权部门实施行政处罚的行为,涉及明显有违诚信,对公司有重大影响的,也在此列。

3)不服行政处罚申请行政复议或提起行政诉讼的,在行政复议决定或法律判决裁定尚未做出前,原则上不影响对重大违法行为的认定,但可依申请暂缓做出行政许可决定。     综上,进行如下整理:

1、被处于罚款以上的行政处罚,一般被认为重大行政处罚;

2、涉及领域:工商、税务、海关、环保、土地、财政、审计等部门作出的涉及公司经营活动的行政处罚;

3、例外情形:

有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法:

①违法行为显著轻微、罚款数额较小;

②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重;

③有权机关证明该行为不属于重大违法。

但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的,不适用上述豁免。

 

二、子公司存在行政处罚,对拟上市公司是否造成障碍?

 根据证监会《首发业务若干问题解答(一)》问题11及解答:发行人合并报表范围内的各级子公司,若对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响(占比不超过5%),其违法行为可不视为发行人本身存在相关情形,但其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。

经查,证监会《再融资业务若干问题解答》中的认定与前述认定一致

综上:

1、合并报表范围内的子公司,如对主营业务收入或净利润占比超过5%,其行政处罚行为视为拟上市公司本身的情形,有影响;

2、未超过5%或未并表的子公司,存在严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的,对拟上市公司有影响。

 

三、发行人如何自我检查?

1、如果行政机关作为处罚的依据中有明确说明哪些是情节严重的,而行政处罚的最终结果指向情节严重的那一条即构成情节严重。

 如《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条:违反本法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治,并处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭。那责令停业关闭即构成情节严重。

 2、如果具体的法规未规定哪些属于情节严重的情形,但是具体的法规有一个明确的处罚区间,行政处罚的结果给了行政处罚的最低值即不构成情节严重。

如《中华人民共和国水污染防治法》第八十二条:违反本法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府环境保护主管部门责令限期改正,处二万元以上二十万元以下的罚款;逾期不改正的,责令停产整治。如行政处罚的处罚结果为行政处罚两万元,该处罚的结果为处罚的区间最低值即不构成情节严重。

 3、有权作出行政处罚的行政机关出具不构成情节严重的认定结论。

 如有的行政处罚项目组能拿到做出行政处罚的行政机关出具的不构成重大违法违规证明,也可以作为不构成情节严重的依据。

证监会《首发办法》第十八条“受到行政处罚且情节严重”的认定?四、相关规定中对于“重大违法行为”或“重大行政处罚”的认定

   (一)行政处罚的处罚标准

《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条:调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定

即,在规定的处罚范围内,根据违法情节的情种,采取不同幅度的处罚。

(二)股票发行领域(证监会)

   1、《首发业务若干问题解答》

 问题11、《证券法》将最近3年无重大违法行为作为公开发行新股的条件之一。对发行人及其控股股东、实际控制人的合规性,发行人和中介机构应如何把握?

 答:(1)“重大违法行为”是指发行人及其控股股东、实际控制人违反国家法律、行政法规,受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。认定重大违法行为应考虑以下因素:

 1)存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪,原则上应认定为重大违法行为。

 2)被处以罚款以上行政处罚的违法行为,如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法:①违法行为显著轻微、罚款数额较小;②相关处罚依据未认定该行为属于情节严重;③有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的,不适用上述情形。

2)发行人合并报表范围内的各级子公司,若对发行人主营业务收入或净利润不具有重要影响(占比不超过5%),其违法行为可不视为发行人本身存在相关情形,但其违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。

3)最近3年重大违法行为的起算时点,从刑罚执行完毕或行政处罚执行完毕之日起计算。

4)保荐机构和发行人律师应对发行人及其控股股东、实际控制人是否存在上述事项进行核查,并对是否构成重大违法行为及发行上市的法律障碍发表明确意见。

 

2、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》

问题3、对发行条件中“其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、 生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为”,应当如何理解?

:最近3年内,发行人及其控股股东、实际控制人在国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域,存在以下违法行为之一的,原则上视为重大违法行为:被处以罚款等处罚且情节严重;导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等。

有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法:违法行为显著轻微、罚款数额较小;相关规定或处罚决定未认定该行为属于情节严重;有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款等处罚的,不适用上述情形。

3、《再融资业务若干问题解答》

问题 4、现行再融资办法对上市公司合规运营情况有一定要求,要求上市公司最近36个月内不存在重大违法行为或不得存在严重损害投资者合法权益和社会公共利益的情形。对于上市公司的合规运营情况,发行人和中介机构应当如何把握?

答:(一)关于重大违法行为的认定标准

《管理办法》第九条规定,上市公司公开发行的,最近36个月内不得存在违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章,受到行政处罚且情节严重,或者受到刑事处罚的情形。《暂行办法》第十条规定,上市公司最近36个月内不得存在因违反法律、行政法规、规章受到行政处罚且情节严重,或者受到刑事处罚的情形。《优先股办法》第三十条规定,上市公司最近36个月内因违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章,受到行政处罚且情节严重的,不得公开发行优先股。

“重大违法行为”是指违反国家法律、行政法规或规章,受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。认定重大违法行为应当考虑以下因素:

1、存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义 市场经济秩序等刑事犯罪,原则上应当认定为重大违法行为。

2、被处以罚款以上行政处罚的违法行为,如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法行为:(1)违法行为显著轻微、罚款金额较小;(2)相关处罚依据未认定该行为属于情节严重的情形;(3)有权机关证明该行为不属于重大违法行为。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。

3、发行人合并报表范围内的各级子公司,若对发行人主营业务收入和净利润不具有重要影响(占比不超过5%),其违法行为可不视为发行人存在相关情形,但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。

4、如被处罚主体为发行人收购而来,且相关处罚于发行人收购完成之前作出,原则上不视为发行人存在相关情形。但上市公司主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外。

5、最近36个月重大违法行为的起算时点,从刑罚执行完毕或者行政处罚决定执行完毕之日起计算。

6、保荐机构及发行人律师应当对发行人是否存在上述事项进行核查,并对是否构成重大违法行为及再融资的法律障碍发表意见。

(三)金融领域(中国人民银行)

《中国人民银行关于对较大数额罚款及确定行政处罚种类等问题的批复》银条法〔2000〕33号

回复:关于什么是“较大数额”的罚款,在《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称 《行政处罚法》)中没有具体的规定。实践中,不同的行政机关对不同的违法行为所给予的罚款处罚的数额也各不相同,而且差别很大。因此,在确定“较大数额”标准时,就不能一概而论。而应当区分不同情况,分别对待。具体到人民银行,在对金融违法行为给予“较大数额罚款”处罚时,其“较大数额”的确定,就应当依照中国人民银行发布的《关于确定中国人民银行举行听证的较大数额罚款幅度的通知》(银发[1998]193号)所确定的标准。

(四)煤矿安全领域

《煤矿安全监察行政处罚自由裁量实施标准》

对于超能力、超强度或超定员组织生产的违法行为,根据超量情况不同,罚款金额不同:

1)矿井月产量超过当月产量计划10%(无月度产量计划的,月产量超过全年计划产量的1/12),或单个采区月生产能力超过设计能力25%,责令停产整顿,处100万元以上150万元以下的罚款;对企业负责人处8万元以上12万元以下的罚款;

2)矿井全年产量超过核定生产能力的,责令停产整顿,处150万元以上200万元以下的罚款;对企业负责人处12万元以上15万元以下的罚款。

 


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