2019年8月15日下午，炜衡西安所第十期内部培训如期举行，此次培训主题为：“建设工程实际施工人利益保护问题研究”，特别邀请本所高级合伙人、建筑房地产开发部负责人、炜衡房地产与建设工程法律专业委员会副主任王云生律师进行讲授，姚育鹏、原芳盟、王超、李丽、师凡、赵晶律师及律所全体实习律师参加了本次培训。王律师以自己代理的一起案件为背景，结合《建设工程司法解释》的相关规定，就实际施工人利益的保护问题谈了自己的三点看法。

案情简介：

2012年11月27日，陕西天工建设有限公司（以下简称“天工建设”）将蒲城清洁能源项目公用工程综合楼等水暖电安装工程发包给陕西天元建筑工程有限公司（以下简称“天元建筑”）。2012年10月27日、2013年1月3日，天元建筑分别将其承包的蒲城清洁能源项目公用工程综合楼、中央控制室水暖电安装工程分包给了何晓东。何晓东依约施工完毕并交付天元建筑使用，天元建筑仅向其支付了部分工程款，剩余款项未支付。何晓东向蒲城县人民法院提请诉讼，请求人民法院判令天元建筑、天工建设支付工程款856786.32元；退还履约保证金10000元。蒲城县人民法院判决天元建筑偿还何晓东工程款、履约保证金860850.54元，并支付利息；天工建设对工程款696148.78元承担连带清偿责任。天工建设、天元建筑不服一审判决，向渭南市中级人民法院提出上诉，二审人民法院判决天元建筑承担工程款清偿责任；何晓东认为二审人民法院未判决天工建设的连带清偿责任，侵犯了自己的合法权益，遂向陕西省高级人民法院申请再审，省高院经提审，撤销二审判决，维持了一审判决。

一、对“发包人”不应作狭义理解。

《建设工程司法解释》第二十六条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条均涉及到实际是工程利益保护问题。通过对比上述司法解释条文的内容，不难发现最高人民法院对实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利予以肯定，《建设工程司法解释（二）》在《建设工程司法解释》的基础上进一步明确了发包人责任的承担方式。但是，上述条款的适用存在理解上的歧义和适用上的局限性。从条文内容来看，实际施工人向发包人主张权利的条件有三个：一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；二是发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；三是实际施工人对发包人享有债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。由此可见，此处的发包人为具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，在实践中即为发包单位、建设单位或业主、项目法人，这与我国《建筑法》、《建设工程施工合同（示范文本）》关于发包人的定位相契合。我国《建筑法》对发包主体，没有采用“发包人”的名称，而是冠之于“发包单位”；《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款中，对发包人的定义为：“与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人”。

通过上述分析可以得出，适用《建设工程司法解释》第二十六条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条的情形仅为：在一次转包或者违法分包的情况下，实际施工人有权依据其与转包人或者违法分包人的转包或者分包关系，请求转包人或者违法分包人承担民事责任，请求发包人在欠付工程款范围内承担清偿责任。然而，在建设工程市场中，存在大量的多次转包或违法分包情况，对于多次转包或者违法分包情形下的实际施工人能否向与其没有合同关系的转包人或者违法分包人主张权利，《建设工程司法解释》对此并未规定，对实际施工人权利的主张存在争议。

本案中，天工建设并不是蒲城清洁能源工程公用综合楼等项目的建设单位，在其与发包单位蒲城清洁能源化工有限责任公司签订的建设工程施工合同中，它是该项目的施工总承包人；但在与天元建筑签订的分包合同中，它又是发包人，因此，天工建设具有双重身份。如果将《建设工程司法解释》第二十六条中的发包人作狭义理解，则一审人民法院适用该条规定判决天工建设在欠付工程款范围内承担清偿责任，构成法律适用错误。进一步来说，何晓东与天工建设不存在直接的合同关系，不能直接以天工建设作为被告向其主张权利。以上，作为实际施工人，何晓东既不能直接依据《建设工程司法解释》第二十六条，要求天工建设承担责任，更无法根据民事合同法律关系，直接以天工建设为被告提起民事诉讼。如此而言，无论是《建设工程司法解释》第二十六条，还是《建设工程司法解释（二）》第二十四条，其保护实际施工人利益的立法目的将会大面积落空，在第一环节的发包人已结清工程款的情况下，多层转、分包合同中的实际施工人其正当权益将无法得到维护；第二十六条和第二十四条的适用范围将仅限于一次转包或违法分包关系。所以，第二十六条和第二十四条中的“发包人”不应作狭义理解。

二、实际施工人权利保护的方式。

关于适用《建设工程司法解释》第二十六条和《建设工程司法解释（二）》第二十四条，保护实际施工人利益，对条文中“发包人”的身份，代理人认为应当作广义理解，作扩张解释。对于施工人利益的保护，代理人借鉴了《票据法》对票据持票人权益的保护方式，将实际施工人理解为票据法律关系中汇票的持票人，转、分包人、承包人理解为背书人，发包单位为出票人，当实际施工人主张工程价款时，转、分包人、承包人、发包人作为其“前手”，只要没有履行完毕工程款给付义务，都可以成为实际施工人行使“追索权”的对象。行文至此，代理人可以这样说：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。在再审程序中，代理人将以事实为根据，坚定主张：依据《建设工程司法解释》第二十六条以及《建设工程司法解释（二）》第二十四条，天工建设作为发包人，应当在查明的欠付承包人工程价款数额范围内向何晓东承担清偿责任。

三、不能单纯以账务处理推定资金的实际流转。

关于天工建设与天元建筑工程款是否清结完毕的问题，渭南市中级人民法院认定：2015年9月5日陕西天元建筑授权党军辉，全权处理其与天工建设蒲城清洁能源工程项目结算事宜，根据授权委托书，天工建设作了转党军辉工程款的账务处理，天工建设与天元建筑工程款已经结清，天工建设不用向何晓东承担清偿责任。但是根据代理人查阅本案二审庭审笔录显示，天工建设只是将欠付天元建筑的工程款作了账务处理（挂账处理），并未实际向天元建筑或党军辉予以支付，并未发生实际的资金流转。那么，工程款的清结结果到底应以账务处理为准还是应以资金的实际流转认定，司法解释并未明确。

天元建筑给党军辉出具的授权委托书是无效的，不能作为天工建设账务处理的依据。第一，《支付结算办法》第六十七条明确规定，公司与公司之间的账务只能转入单位的存款账户，严禁转入储蓄卡和信用卡账户。天工建设与天元建筑之间的工程款结算事项，是两个企业法人之间的账务往来，公款私存是被我国法律所明令禁止的，党军辉无权代替天元建筑收取上述款项。第二，如果天工建设要将转给党军辉的工程款，在其与天元建筑之间的账务中作平账处理，则三方主体应当就该笔款项签订一份《债权转让协议》，此协议才能作为账务处理的依据，但本案显然不属于此种情形。第三，党军辉作为个人，因无实际交易，在收取上述工程款后根本无法向天工建设开具税务发票，而从天元建筑的角度而言，其与天工建设之间的工程款已经结清。根据天工建设与天元建筑之间的合同关系，天工建设应付工程款已全部履行完毕，但天元建筑的实际账目上却少了696148.78元，天元建筑就该笔款项不用再承担税款缴纳义务。由此可以看出，就天工建设欠付天元建筑的工程款，经第三方党军辉介入，该笔款项的应纳税额不复存在。因此，代理人认为授权委托书无效，既不能作为天工建设账务处理的依据，亦不能作为认定案件事实的证据予以采信。

基于以上分析，渭南市中级人民法院以已作账务处理而剔除了发包人的责任，属于事实认定错误。只要天工建设没有向天元建筑实际结清工程款，就应当在欠付工程款范围内向实际施工人何晓东承担清偿责任。

结语：

实际施工人利益的保护，不应局限于一次转包或违法分包合同关系，毕竟多次转包或违法分包的情形大为常见，无论以一次，还是多次，实际施工人的地位是相同的，财产、劳务的物化结果是相似的。如果将《建设工程司法解释》第二十六条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条作狭义理解，将发包人定位为建设单位、发包单位、业主、项目法人，只会使立法目的落空，对于多次转包或违法分包中实际施工人权益将无法得到全面维护。所以，作为实际施工人一方的代理人，我们应当打破“绝对身份”思维，认识到发包人、承包人、违法分包人、转包人其身份的双重性，借鉴汇票“追索权”的行使方式，最大限度地维护当事人利益。

“实质重于形式”是一种公平、公正的意识形态，本案中账务的处理不应当推定出实际发生了资金的流转。如果以账务处理便认定债权债务关系的产生和消灭，不仅侵害了国家税收利益、破坏了经济市场秩序，同时也曲解了法律，对合同法公平诚信、等价有偿的基本原则更是一种毁灭。