建筑工程施工过程中，出于成本考虑以及对安全事故存在着侥幸心理，承包企业通常将工程分包或转包给自然人或组织，即常见的“包工头”或“某施工队”等，再由其雇佣劳动者进行施工建设。而承包企业分包或转包的自然人或组织一般情况下不具备用工主体资格，也达不到相应安全生产条件及标准，经常出现雇佣的劳动者在施工过程中受伤的现象。那么，出现这种情况时，用工单位是否需要承担责任？我们从以下三个方面进行分析。

一、用工单位是否与无资质主体（实际施工人）招用的劳动者存在劳动关系。 

判断是否建立劳动关系，要看是否具备建立劳动关系的合意，是否符合劳动关系的基本特征。实践中，劳动者一般由实际施工人雇佣，通常情况下并不认识用工单位的管理人员，当然也就谈不上与用工单位有建立劳动关系的合意。对劳动者进行管理、发放报酬等由实际施工人完成，劳动者不受用工单位内部规章制度的约束，双方之间也不存在考勤、绩效、社保、监管等方面的交集。所以劳动者与用工单位之间既不具备建立劳动关系的合意，也不符合劳动关系的基本特征，故二者之间并不存在劳动关系。

（参考依据：最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）第59条、《最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>（2014.4.11）第59条作出进一步释明的答复》）

二、劳动者在施工过程中发生伤亡事故，用工单位需要承担什么责任。

通过上述分析，用工单位与劳动者之间并未建立劳动关系，那么用工单位是否还需要承担责任？《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第（4）项规定给出了相应解答，即虽然二者之间不存在劳动关系，但仍需要承担工伤保险责任。我们可以猜想这样规定的意图，一方面表明对用工单位违法分包行为持否定态度，另一方面为了倾斜保护劳动者的权益。但是，应注意用工单位承担工伤保险责任是基于违法发包或转包的用工主体地位，所以与一般劳动关系下用人单位承担的责任不同，无须承担支付不签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的经济赔偿金等责任。

（参考依据：《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号)第3条第1款第（4）项）

三、劳动者可以选择的救济途径。

劳动者可以基于工伤保险赔偿请求权直接要求用工单位承担工伤保险责任，用工单位承担后向实际施工人追偿，也可以基于人身损害赔偿请求权（常见案由为提供劳务者受害责任）直接要求实际施工人（雇主）与用工单位（发包人、分包人、转包人）承担连带责任。

（一）这两种救济路径各有利弊，如下说明： 

1、归责原则不同：由于工伤保险责任损害赔偿实行无过错责任原则，所以劳动者不需就过错进行举证。而提供劳务者受害责任赔偿实行的是过错原则和过失相抵原则。 

2、 鉴定标准不同：工伤致残的，适用的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）。提供劳务者受害责任属于侵权责任，适用是2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》。

3、赔偿项目、标准不同。例如工伤保险待遇中的停工留薪期，一般最长不超过12个月，而与此对应的人身损害赔偿中的误工费，因工致残的则可以从受伤之日计算至定残日前一天。

4、索赔程序不同：提供劳务者受害责任赔偿可直接向人民法院提起诉讼，工伤保险责任赔偿则按照规定应当先提起工伤认定申请，（目前工伤行政部门认定工伤仍要求劳动者就劳动关系进行证明，但本文所讨论的用工主体责任并未以建立劳动关系为前提，因此这道程序成为劳动者请求承担工伤保险责任的一大障碍。）然后提起劳动仲裁，仲裁之后方能提起诉讼。

（参考依据：《侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题司法解释》第十一条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第（4）项）

（二）这两种救济途径劳动者能否同时主张。

通过笔者检索相关案例，部分法院支持劳动者可以同时向用工单位主张要求承担工伤保险赔偿责任及提供劳务者受害责任，也有个别法院认为这两种救济途径劳动者只能择一选择。但即使法院支持劳动者可以同时主张，如果两种责任的赔偿项目在本质上相同的，也不能重复赔偿（如：工伤保险责任赔偿项目“停工留薪期工资”/人身损害赔偿项目“误工费”）。而对于某些专有项目仍然可以要求用工单位赔偿（如人身损害赔偿中“精神抚慰金”、“营养费”）。个别项目在本质上是否相同，目前尚无定论。（如：一次性伤残补助金/残疾赔偿金）。

（参考案例：（2018）冀09民终3954号、（2017）渝02民终1390号、（2019）粤03民终17827号、（2020）粤19民终2258号）

四、用工单位解决途径。

 1、解决工伤保险责任赔偿问题的最直接方式是将工程转包、分包给有用工主体资格的单位，由这些单位与劳动者直接建立劳动关系，缴纳工伤保险。但是，发包方要避免在合同中约定直接对分包方人员直接进行管理，从而被认定为直接用工。

2、注意防范加工承揽行为被认定为将业务转包、分包给不具有用工主体资格第三方组织和个人的风险。除以书面合同方式明确定做方与承揽方的权利与义务外，尽量与有用工主体资格与相关资质的单位签订加工承揽合同。

3、如果已经发包给不具备用工资质的主体，无论劳动者选择哪种赔偿路径或同时主张，用工单位都将承担法律责任。因此，笔者认为，在此类案件中，最好的解决途径应当是根据自身的过错程度，以及在能承受的赔偿范围内，与劳动者、实际施工人进行协商处理。如果三方无法对赔偿的方案达成一致意见，再考虑通过法律程序解决。