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新冠疫情期间工程停工的损失承担与措施应对

日期: 2020-03-16
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新冠疫情期间工程停工的损失承担与措施应对


2020年的春节无疑让全体国人终身难忘,汹涌而来的新冠肺炎疫情让人措手不及。当前疫情防控正处于攻坚阶段,疫情对各行各业的影响是全方位的,就建设工程领域而言,为防止在复工后出现聚集性疫情感染,各省市就加强建筑工地疫情防控措施,做好工程有序复工先后发布了通知,普遍要求防控措施落实到位,具备防控条件的方可复工。由此各地大量的建设工程复工时间可能发生推迟,疫情期间的停工损失成为承发包双方均高度关注的问题。为公平合理地推动这一问题的解决,减少损失,化解风险,笔者拟对此做如下探讨。

 


一、新冠疫情具有不可抗力的法律特征

2020年1月20日,国家卫健委正式发布2020年第1号文件,将新冠肺炎(全称新型冠状病毒感染的肺炎)纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并按该法第四条的规定,采取甲类传染病的预防、控制措施。新冠疫情成为我国《突发公共卫生事件应急条例》第2条明确规定的突发公共卫生事件。为防控疫情蔓延,2020年1月23日起,全国31个省区市陆续启动“重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应”。1月26日国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》,将春节假期延长到2月2日。而各省市基于当地疫情防控需要而发布的延长春节假期时间普遍晚于这一时间。1月30日晚,世卫组织宣布将疫情列为国际关注的突发公共卫生事件(PHEIC)。

可见,突发的新冠疫情具有普通民众不能预见、不能避免且无法克服的客观特征,应视为不可抗力。这一点,也已得到了立法机关的认可,2020年2月10日,全国人大法工委发言人表示,因疫情防控不能履行合同属不可抗力。

所谓不可抗力,按照我国《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条的规定,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。根据《合同法》第九十四条的规定,因不可抗力不能实现合同目的的,当事人可以解除合同。可见,不可抗力可以导致合同解除、免责或双方合理分担损失的法律后果。

 


二、新冠疫情是否构成工程停工的不可抗力要视具体合同而定

如前所述,新冠疫情具有不可抗力的基本法律特征。但如果因此脱离具体的合同去泛泛的讨论新冠疫情是否属于不可抗力是没有意义的。不可抗力对于合同当事人而言,在于其是否足以造成合同不能履行,及由此所产生的法律后果。如果疫情并未造成合同的不能履行,则不构成该合同履行的不可抗力。就建设工程施工合同的履行而言,在施工合同履行中停工的发生是很常见的现象。停工的原因多种多样,比如是建设单位工程进度款支付不及时、设计图纸发生重大变更、施工单位施工组织不力、发生重大事故、工程处于施工进度计划所列明的冬休状态中等等,如果工程因这些原因停工,显然非系因疫情所造成,此时,新冠疫情就不构成工程停工的不可抗力。

 


三、新冠疫情作为工程停工的不可抗力应具备因果关系这一基础条件

不可抗力是对具体的合同履行而言的。只有在新冠疫情与合同不能履行具有因果关系的情况下,新冠疫情才构成合同不能履行的不可抗力。对此,可以参考的是,2003年非典期间最高人民法院发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(现已失效)的规定,因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定(即不可抗力的规定)妥善处理。

疫情与不能履行合同之间具有因果关系的观点也得到了立法机关的认可。2020年2月10日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示,当前我国发生新冠肺炎疫情,为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

综上,可以得出结论:如果因政府及有关部门为防治新冠疫情而采取的行政措施或者由于新冠疫情的影响致使工程停工的,构成工程停工的不可抗力。

 

 

四、当前新冠疫情成为工程停工不可抗力的主要原因


1、各地延期复工措施

新冠疫情的发生时间临近春节,2020年1月23日起全国31个省区市陆续启动“重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应”时,绝大部分建筑工地已进入春节假期。疫情主要影响工程在春节后的复工。鉴于春节后部分地方复工期间陆续出现的聚集性感染案例,由于疫情防控需要,目前复工的条件极为严格。

以北京市为例,2020年2月9日,北京市住房城乡建设委印发《关于进一步加强疫情防控保障建设工程安全有序复工的通知》,明确自2月10日起,全市房屋建筑与市政基础设施工程在确保各项疫情防控措施落实到位,施工现场具备封闭集中管理条件,完成复工各项准备工作,报区住房城乡建设部门核查同意后,方可以复工。即从2月10日起,是否具备封闭集中管理条件,将成为北京市在建工程能否复工的一个先决条件。其他地方,如郑州市规定最晚3月16日可以复工,而苏州则规定最早2月20日可以复工,而湖北等重疫区的复工时间则更晚,这些措施将直接造成建设无法按期复工,成为施工合同履行的不可抗力。

 

2、受新冠疫情影响的其他因素

建设行业是一个人力密集型行业,受人员隔离措施的影响更大。2020年2月14日北京新型冠状病毒肺炎疫情防控工作领导小组办公室宣布,从即日起,所有返京人员到京后,均应居家或集中观察14天。这些隔离措施,无疑将成为工程复工的严重制约条件。而如果工程的主要管理人员比如项目经理、技术负责人等因为密切接触感染人员等原因而被隔离,更将对工程复工产生严重影响。

 


五、因疫情不可抗力造成的停工损失如何承担

 

1、施工合同有约定的,按照先补充协议再专用条款后通用条款的原则执行

工程停工事件发生后,合同双方应首先查阅施工合同寻找解决方案。只要使用的是《建设工程施工合同》示范文本,对不可抗力的处理即便没有补充协议和专用条款的特别约定,也会有通用条款的约定。按照特别约定或在后约定优先的原则,双方可以优先适用补充协议。在没有补充协议且专用条款也没有特别约定的情况下,适用通用条款进行解决。

建设工程领域普遍使用的是原建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》示范文本。该文本有99版(GF-1999-0201)、13版(GF-2013-0201)和17版(GF-2017-0201)。以目前推广使用的17版施工合同示范文本为例,该合同第17.1条款明确将瘟疫列为不可抗力情形之一。其通用条款第17.3.2 条款,针对不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,规定由发包人(建设单位)和承包人(施工单位)按以下原则承担:

(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;

(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;

(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;

(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

 

2、施工合同没有约定的,可参照《建设工程工程量清单计价规范》协商解决

如果双方没有使用规范的施工合同文本,造成合同中对于不可抗力并无约定,当事人则可参照《建设工程工程量清单计价规范》。该规范是由住房和城乡建设部主编并实施的建筑规范,于2013年7月1日发布实施,适用于建设工程发承包及实施阶段的计价活动。按照该规范要求,全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建设工程施工发承包,必须采用工程量清单计价。而对于非使用国有资金的建设项目则可参照该规范,协商解决因不可抗力造成的损失承担。该规范第9.10条关于不可抗力的损失承担规定,基本与前述施工合同示范文本中的规定是一致的。这一处理原则,也得到了一些建设行政主管部门的认可。例如:

2020年2月14日江苏省住房和城乡建设厅发布了《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》(苏建价〔2020〕20号),按照该意见,因新冠肺炎疫情防控造成的损失和费用增加,适用合同不可抗力相关条款规定。合同没有约定或约定不明的,可以以《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10条不可抗力的相关规定为依据,并执行以下具体原则:

(1)因新冠肺炎疫情防控造成工程延期复工或停工的,应合理顺延工期。

(2)受新冠肺炎疫情防控影响,工程延期复工或停工期间,承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担;留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用由发包人承担。

(3)受新冠肺炎疫情防控影响,工程延期复工或停工所发生的工程清理、修复费用增加,由发包人承担。

(4)受新冠肺炎疫情防控影响,造成工期延误,工程复工后发包人确因特殊原因需要赶工的,必须确保工程质量和安全。赶工天数超出剩余工期10%的必须编制专项施工方案,明确相关人员、经费、机械和安全等保障措施,并经专家论证后方可实施,严禁盲目赶工期、抢进度。相应的赶工费用由发包人承担。

 

3、关于防疫成本的承担

目前无论是施工合同示范文本的通用条款还是上述清单计价规范都没有涉及防疫成本的承担问题。笔者认为,本着公平原则,工地防疫成本作为因不可抗力而增加的不可预见费用,应作为工程造价的组成部分,由建设单位据实承担。至于施工单位因防疫而增加的管理费用,则应由施工单位自行承担。

 


六、停工期间价格上涨导致的费用增加应按照合同约定或情势变更原则予以分担

 

1、材料、机械设备、人工成本的增加首先按约定执行

比如17版施工合同示范文本通用合同条款第11条详细设置了价格调整机制,当合同履行期间,材料单价涨幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价(或基准价格)为基础超过5%时,超过部分由建设单位承担,未超过部分则由施工单位承担。清单计价规范也做了同样的调价规定,如前所述,在合同没有约定或约定不明的,可以《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中规定的价格调整机制由双方协商解决。

 

2、在合同约定为固定价格的情况下可适用情势变更原则

疫情发生后价格上涨很大程度上是由于增加了疫情防护成本、用工不足等疫情因素所导致的。这已超过了正常情况下的商业风险,故即便是固定价格合同,由于这种非商业风险的价格上涨已超过了施工单位的承受能力,因此应考虑适用情势变更对合同约定的固定价格予以调整。

情势变更并非法律法规的直接规定,而是源于司法解释的规定。2009年5月13日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条确立了情势变更原则,即:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

新冠疫情发生后,地方司法机关出台的审判指导意见,也支持施工合同中适用情势变更原则。例如,2020年2月13日,江苏省高级人民法院出台《关于为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》第5条除了明确不可抗力的适用外,还规定,合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人起诉请求变更或者解除合同的,可以适用合同法关于情势变更的规定,因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。

 

3、鉴于适用情势变更要履行严格的审核程序,建议施工单位优先考虑协商解决

按照《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》要求,确需在个案中适用情势变更的,应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。从司法实践来看,很多法院在适用情势变更原则时由于未履行审核程序,被二审或再审认定为程序违法。基于这一原因,同时考虑到诉讼成本和周期对工程施工的影响,笔者建议在合同约定固定价格情况下施工单位应优先考虑与建设单位协商解决价格问题。

这里,建设单位可能要问,既然是固定价格合同,再进行价格调整是不是对其不公平?笔者认为,这种调整不仅是公平的,而且是必要的。因为,施工合同本质上属于承揽合同,建设工程完成后的所有权人是建设单位而非施工单位,因此,建设单位理应比施工单位承担更多的风险责任。这一点,从将于2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(住房和城乡建设部、国家发展改革委制定)的规定上也可以得出结论。该办法第十五条规定了建设单位承担的风险主要包括:

(1)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;

(2)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;

(3)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;

(4)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;

(5)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

由于因疫情原因而产生的工程造价成本增加已物化到建筑工程这一不动产中,并在工程竣工后交由建设单位所有。因此,超过正常商业风险的价格上涨部分按照情势变更原则由建设单位承担,既符合公平原则,也有助于调动施工单位的积极性,有利于工程质量和建筑行业的规范发展,是必要的。

 


七、施工单位面对因疫停工应采取的应对措施

 

1、及时向建设单位和监理单位发出因不可抗力延期复工通知

尽管本次新冠疫情的发生是一个众所周知的事件,但其是否对具体合同构成不可抗力,仍需要具体考量。在其可能造成工程不能及时复工时,施工单位依法依约仍负有通知义务。施工单位在其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知建设单位和监理单位,书面说明疫情影响其复工的详细情况,并提供必要的证明。

 

2、收集因新冠疫情对工程停工的影响和损失的证据

施工单位在发出不可抗力通知的同时,应进一步收集疫情对工程停工的影响和造成具体损失的证据,比如政府就疫情防控发出的公告、通知,混凝土搅拌站商砼无法供货的回复,劳务人员因封村、封路无法抵达项目所在地的证明,停工期间施工现场的看护、保管费用发生情况、每天具体损失情况等。

 

3、积极做好抗疫防护预案,努力创造复工条件

施工单位应当就工程进行集中封闭管理的具体措施、劳务人员招录、返程管理、进场流程、施工现场疫情防控、应急处置、教育培训、采购体温检测设备和防疫防护用品计划等制定具体预案和复工计划,在报建设单位和监理单位同意后及时向当地建设行政主管部门报批。

 

4、及时通知分包商、材料设备供应商,协商解决工程停工后的履约衔接

工程建设是一个复杂的产业链,牵一发而动全身。工程因疫情停工后,势必对分包商和供货商产生巨大影响。根据合同的相对性,为了避免对其合作单位构成合同违约,施工单位应及时就不可抗力的发生情况和下一步的复工计划及时通知其合同相对方,共商解决方案,调整供货计划,并争取达成书面补充协议。

 

5、根据疫情防控进展及时递交不可抗力中间报告和最终报告

目前抗击新冠疫情正处于胶着的关键状态,在全国人民的共同努力下,疫情终将过去,但疫情结束还需时日。因此,在这种不可抗力的持续状态下,施工单位应根据施工合同示范文本中的要求,及时向建设单位和监理单位提交中间报告,说明疫情影响施工合同履行的具体情况,并在疫情结束后28天内提交最终报告及有关资料,说明其最终损失情况、顺延工期的具体时间并附上证明材料。

 


八、建设单位面对因疫停工应采取的应对措施

 

1、分清是施工单位原因造成的停工还是疫情不可抗力造成的停工

实践中要防止一种倾向,就是谈到疫情就是不可抗力,谈到停工就认为是不可抗力造成的。因为脱离了具体合同而谈论不可抗力毫无意义。建设单位在施工单位没有提出因疫延长复工期限前,就应当主动分析疫情对施工合同的具体影响,尤其是要重点关注施工单位是否业已存在迟延履行合同的事实。如果施工单位此前因施工组织不力、擅自变更施工图、重大事故、擅自停工等自身原因已经处于停工状态,则新冠疫情并不构成造成其停工的不可抗力,不应顺延工期。相反由于施工单位违约后,叠加本次疫情影响因素会造成工程造价的进一步攀升,对此,建设单位应及时向施工单位发出索赔通知。

 

2、准确界定因疫停工与正常的春节假期停工划分时间点

由于新冠疫情的发生适逢春节假期,很多工地均已放假,因此,建设单位要注意施工单位春节假期的安排,以准确界定因疫停工的时间起算点。这里,尤其要注意不能把施工单位的春节假期直接等同于国家规定的春节假期。因为在北方,由于天气寒冷,很多工程为了减少冬季施工成本,都会安排较长的春节假期。建设单位可以查阅施工单位已报送的施工组织设计,在其中的施工进度计划中会对春节前后停复工的时间做出安排。比如计划安排的春节后复工时间为3月1日。此时因疫停工的起算点就应该从该从3月1日起算,并相应顺延工期,而不应从法定春节假期后起算。

 

3、督促施工单位提交复工方案并做好抗疫防护

建设单位要认真研读当地政府及建设行政主管部门发布的加强疫情防控保障建设工程安全有序复工的通知,督促施工单位落实工地疫情防护措施,提交复工方案,并协助施工单位解决集中封闭管理的问题,在原定复工时间本来就较晚的情况下,力争按原定施工进度计划实现复工。

 

4、及时向受停工影响的利害关系人发出不可抗力通知

如果是建设单位的自用工程,因疫停工影响的波及面相对较小。但如果是商品住宅、写字楼等预售物业,作为建设单位的开发商,则要面临后期预售商品房的交付以及过户登记可能迟延的问题。开发商要根据项目实际情况,对这些问题作出研判,并就疫情影响可能造成的延期交房、延期办证情况及时向商品房买受人发出不可抗力通知,并保留送达证明材料,以为将来依法依约免责准备证据。

 

5、关注各项抗疫支持政策,提前谋划建筑成本增加的资金解决方案 

新冠疫情的发生不仅加大了工程造价成本,还打乱了很多建设单位的资金安排。尤其对于开发商而言,还没有进入预售环节的项目,资金回笼期将极有可能推迟,而与之相对应的是库存商品房又因疫情极大影响了销售进度。很多开发商会因此面临资金链断裂的风险。对此,建议开发企业关注当地政府对企业的抗疫支持政策,在申请银行融资的同时寻求股权融资路径,或者选择合作开发模式、商品房包销等多种方式筹措建设资金,同时与施工单位积极协商,通过付息垫资等方式共渡难关,共克时艰。



作者介绍

杨明律师毕业于中国人民大学法学院,硕士学位。自1992年起先后从事检察官和律师工作。现任北京市炜衡律师事务所高级合伙人、党委副书记、炜衡全国房地产与建设工程法律专业委员会主任。系北京市律协土地与房地产法律专业委员会副主任、北京市海淀区律协副会长、中国政法大学研究生联合导师,被境内外多家公司聘为独立董事。曾荣立个人三等功,被评为首届北京市十佳房地产律师、“中国律师风云榜”上榜律师、北京市优秀律师党员等。发表专业文章120余篇,出版有《房产纠纷的法律对策》《赢在庭外—诉讼策略的案例实证分析》《婚恋中的房产问题》等三部专著。

杨明律师擅长房地产、建设工程、PPP、投融资等领域的重大诉讼仲裁业务,所办案件多次入选《最高人民法院公报案例》《最高人民法院民商事审判指导案例》《民事二审再审改判案例》等。

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