简评2020年1月1日实施的三部新法：《外商投资法》《外商投资法实施条例（草案）》和《优化营商环境条例》

观察&要点

2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）、《中华人民共和国外商投资法实施条例（草案）》（以下简称《实施条例》）和《优化营商环境条例》三部重要的新法均开始实施，这是中国打造法治化、国际化、便利化营商环境的重要举措。笔者作为涉外律师，曾作为专家参与世界银行在2018年5月对中国营商环境的跨境贸易项目调研，也曾代表外商客户进行投资方面的相关法律工作，对于这三部法律法规一直保持着高度关注。从出台《外商投资法》，到公布《优化营商环境条例》，再到制定《实施条例》，一系列举动都表明中国在不断推动规则、标准、制度优化，为投资者提供更好的服务。

正文

一、三部新法简介

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《外商投资法》），确立了对外资的准入前国民待遇加负面清单管理制度、公平竞争环境和外资企业权益保护等一系列优化外资在华营商环境的举措，自2020年1月1日起施行。此部法律是为加强对外商投资合法权益的保护。

《外商投资法》是为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法制定的法律。外商投资法共分6章，包括总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则。

出台《外商投资法》，是优化营商环境的重要举措。在最新一期世界银行《营商环境报告》中，中国的排名得到大幅上升，由78位提升至31位，这表明中国的营商环境已有很大提升。随着外商投资法的实施，及实施条例的落地，预计我国外商投资环境将进一步改善。

2019年10月8日国务院第66次常务会议通过《优化营商环境条例》（国务院令第722号），自2020年1月1日起施行。《优化营商环境条例》分为总则、市场主体、市场环境、政务服务、监管执法、法治保障、附则7章。《条例》首次对优化营商环境的目标、范围、原则进行了明确界定，聚焦企业反映集中的“准入不准营”、市场退出障碍、“融资难、融资贵”、审批手续多时间长、执法检查过多过频等痛点难点问题，从体制机制层面作出了明确规定，弥补了法规方面的空白。

2019年12月12日，为落实《外商投资法》，以法治推进更高水平对外开放，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，通过了《中华人民共和国外商投资法实施条例（草案）》。从行政法规层面实化和明确了相关事项，主要内容涵盖内外资企业平等待遇、投资保护和港澳台投资者相关规定等。《实施条例》自2020年1月1日起施行。

二、三部新法简评

（一）关于《外商投资法》

《外商投资法》把政策导向和实践操作在基本法律予以明确，意义重大。这部法律将取代外资三法（《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》），成为新时代我国利用外资的基础性法律。
《外商投资法》和现行的外资三法的区别和特点有：一、明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度；二、着力加强投资促进和保护；三、规范对象限定为外国投资者及其投资行为，不再规范企业的组织形式、经营活动等内容。这部法律的亮点如下：
1、三法合一，并以建立外商投资管理基础法律制度为基础、逐步完善外商投资法律体系的路径更加明晰。此次三法合一，取消中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的划分标准，统一纳入外商投资企业的范畴，将促进外商投资管理制度更加简便易行、规范明晰。而且，《外商投资法》的出台使其只需承担外资领域的基本法律制度功能，专注于基础制度的建设。随着我国法律制度的不断完善，它可以与公司法、合同法、担保法等其他基本法律衔接。更进一步来看，在《外商投资法》搭建的外商投资管理基本框架下，还可以通过行政法规、部门规章等逐步更新、建立新的实践操作法律体系，形成一个完整的外商投资法律体系，这是外商投资领域的重大突破，也为我国继续坚定对外开放的决心扫清法律障碍。
2、明确地把外商投资企业的组织管理形式与《公司法》接轨，展示了国家进一步鼓励外商投资和外资进入，进一步对外开放的决心和立法精神。 《外商投资法》第三十一条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”此次《外商投资法》对外商投资企业组织形式适用《公司法》《合伙企业法》予以明确规定，既是国家对外开放过程中对外商投资企业管理的实践经验的立法化，又是对境内企业（无论是内资还是外资）平等适用法律的体现，也展示了国家进一步鼓励外商投资和外资进入，进一步对外开放的决心。
3、确立“准入前国民待遇+负面清单管理”制度，提高对外开放水平。外商投资准入门槛是体现一国对外开放水平的重要体现，“准入前国民待遇+负面清单管理”制度的确立，有助于增强外商投资力度，提高对外开放水平。同时，《外商投资法》又按照国际通行惯例，配合建立外商投资国家安全审查制度、外商投资信息报告制度等，将形成良好的管理闭环。
4、强调外资与内资同等促进、公平对待，保护外国投资者和外商投资企业在中国境内的合法权益，尤其突出知识产权保护。《外商投资法》在鼓励外商投资的基础上，强调了外资与内资公平对待、同等保护，这是《外商投资法》贯彻始终的基本原则，也是国民待遇原则的进一步体现。
5、突出强调了国家对于外国投资者和外商投资企业的知识产权的保护，对知识产权侵权行为也将强化执法追责措施，同时也明确禁止利用行政手段强制转让技术的情况发生。
6、以外商投资领域基本法的形式明确赋予外商投资公司可以公开发行股票、发行债券或其他方式进行融资的权利。

（二）关于《外商投资法实施条例（草案）》

《实施条例》从行政法规层面实化和明确了《外商投资法》中的相关事项，这部法规的亮点如下：
1、平等对待内外资企业。规定在项目申报、土地供应、税费减免、资质许可等方面一视同仁。外资企业依法平等参与国家、行业、地方等各层次标准制定修订，可提出标准立项建议，并承担标准起草等工作。政府及其有关部门不得限制外资企业进入政府采购市场或实行差别及歧视待遇。
2、强化投资保护。明确国家对外国投资不实行征收，特殊情况因公共利益需要征收的，应依照法定程序和规定进行，并按市场价值给予补偿。禁止利用行政许可、行政处罚等手段强制或变相强制外国投资者、外资企业转让技术。地方政府及其有关部门不得以区划调整、政府换届、责任人更替等为由，对依法作出的政策承诺及订立的合同违约毁约。县级以上人民政府及其有关部门应按照公开透明、高效便利原则，建立健全外资企业投诉机制，指定部门或机构专门受理，投诉规则、处理时限等要对外公布。
3、针对知识产权保护问题，《实施条例》禁止利用行政许可、行政处罚等手段强制或变相强制外国投资者、外资企业转让技术。国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制，加大对外国投资者和外商投资企业知识产权的保护力度。
4、规定主管部门在审核有关行业、领域准入许可时，不得在许可条件、申请材料、审核环节、时限等方面对外国投资者设置歧视性要求。
5、 规定了不依法平等对待外资企业、违法限制外资企业平等参与标准制定、不履行政策承诺、强制转让技术等违法行为的法律责任。条例通过列举的方式禁止对外企采取的差别性或歧视性待遇，并明文规定了违法行为需要承担的法律责任，显著提高了外商投资法的可操作性，从很大程度上打消了跨国企业对于立法意图能否真正落实的疑虑。但是，仍然期待更加细化的政策法规及配套措施的出台，将优化营商环境等目标落到实处。
6、此次完善外商投资法配套法规是改善营商环境的关键着力点，能够为扩大对外开放，积极有效利用外资提供更有力的法制保障。此次条例通过列举的方式禁止对外企采取的差别性或歧视性待遇，并明文规定了违法行为需要承担的法律责任，显著提高了外商投资法的可操作性，有利于建设稳定、透明、可预期的营商环境。

（三）尚需进一步明确和细化的问题

1、对放开后是否还限制外商投资总额及比例的问题未做规定，需留待国务院或相关部门以行政法规、部门规章等形式予以明确。2、虽然明确外商投资的情形包括直接投资和间接投资，但对实践中已放开的“外商投资企业（包括外商投资性公司）的再投资”（包括股权并购、资产并购）等投资形式未予以明确。3、制定与对外国投资者的投资实行征收或者征用相关法律。4、明确商业秘密保护的监督机制，进一步回应外国投资者的关注。5、外商投资安全审查制度。6、地方政府超出其权限范围作出承诺或政府承诺的内容不合法合规的处理机制。7、 关于五年过渡期具体安排。

（四）关于《优化营商环境条例》

公开透明是营商环境的核心。《优化营商环境条例》除总则第三条确立的基本原则外，还进行了全面规定：市场准入方面除负面清单以外的行业、领域、业务，各类市场主体均可依法平等进入；平等获取要素方面，保障各类所有制市场主体依法平等获取人力资源、资金、土地使用权和自然资源等生产要素，公平参与市场竞争；招投标和政府采购方面，对各类所有制和不同地区市场主体平等对待，不得以不合理条件进行限制或者排斥。此外，在权利保护方面，自主经营权、财产权、知识产权、中小投资者、拖欠企业账款等也都纳入了平等保护的范畴。
1、《优化营商环境条例》从国家层面建立了优化营商环境的“基本法”，最大的亮点是对政府过度运用行政权力干预企业的行为做出明确的限制。优化营商环境应当遵循市场化、法治化、国际化的原则，坚持各类市场主体权利平等、机会平等、规则平等，按照规则公开透明、监管公平公正、服务便利高效、依法保护各类市场主体合法权益的要求，建立统一开放、竞争有序的现代市场体系，为各类市场主体投资兴业创造良好发展环境。
2、《优化营商环境条例》吸收了世界银行对各国营商便利度的评估经验，把近年来各地区在优化营商环境方面行之有效的政策、经验和创新做法上升为法规制度，提供了优化营商环境的中国经验。
3、《优化营商环境条例》中营商环境的内涵覆盖市场环境、政务服务、监管执法、法律保障，在系统性和方法论上比世界银行的企业生命周期评价方法更为全面，明确了各级政府及有关部门在优化营商环境行动中的具体职责和事项，具有较强的指导性和可操作性。

4、《优化营商环境条例》的出台，更加强调“两平一同”，即各类市场主体平等使用生产要素，公平参与市场竞争，同等受到法律保护。各级政府不得偏向某些企业或限制其他企业的合法权益，不能因为投资者所有制的性质、规模、盈利能力、所在地等而有所歧视。

5、《优化营商环境条例》的出台标志着中国市场化、法治化、国际化的营商环境建设进入了新的阶段，法治是最好的营商环境。

三、结语

《外商投资法》《实施条例》颁布实施后，许多涉及外商投资的相关法规将会作出相应改变，崭新的外商投资管理体制将形成并且逐步完善，这将推动中国向更高水平的投资自由化与便利化迈进。外商投资体制改革是一项系统工程，高水平投资自由化便利化的实现需要进行许多细致的工作。

以立法的形式实施外商投资法，优化营商环境，不仅彰显了全面依法治国的理念，而且表明当前中国对外开放水平有所提升。可以预见，随着《外商投资法》的施行，一系列改革措施将推动对外开放向更高层次迈进。其中，自贸区改革创新要持续深入，自贸港建设有望迈出实质性步伐。《外商投资法》《实施条例》和《优化营商环境条例》三部新法在2020年1月1日的同一天实施，显示了中国进一步改革开放的决心。优化投资环境，有利于中国进一步发展，也有利于中国进一步融入世界经济，因为法治是最好的营商环境。

作者简介

周文律师，北京市炜衡律师事务所涉外业务部主任，美国华盛顿大学法学院访问学者。擅长跨境投资、知识产权保护、企业法律风险管理。18年执业经验，石化工程师职称，拥有药物学及化工分析专业背景，北京市律协涉外法律服务研究会副主任、中国知识产权发展联盟海外维权专委会主任。入选司法部2018“全国千名涉外律师人才”库。中国国际贸易促进会国际商会调解员。