“喜迎二十大 奋进新征程”，炜衡党委和团委于2022年“五四”青年节期间举办法律征文暨青年律师法律论坛活动，北京总所及各分所青年律师积极响应，主办者陆续收到各所党支部及团支部选送征文，炜衡公众号将陆续刊登参赛征文以飨读者。

内容提要：随着以物抵债清偿债务方式的盛行，在破产程序中因以房抵债而引发的以房抵债协议效力、管理人权利行使、以房抵债债权人受偿顺序等纠纷屡见不鲜，法学理论界与实务界就以房抵债法律性质、合同类型的判定，以及以房抵债债权人的受偿顺序问题，在考量当事人真实意思表示、不违背法律、行政法规强制性规定的基础上进行认定。但对于以房抵债协议的效力问题，以及以房抵债债权人与管理人相关权利的冲突问题仍然存在同案不同判的现象。笔者认为，对于以房抵债协议的效力问题，以及管理人解除权、管理人撤销权等权利行使问题，应当结合具体个案、遵从法律应有之意，从尊重当事人意思自治、维护交易秩序的角度出发，结合人民法院受理破产申请前不同时间段进行分析判断，逐渐形成统一的裁判标准和尺度。（全文共7972字）

一、以房抵债的概念及适用法律的沿革

（一）以房抵债的概念

以房抵债，即在原有债权债务履行期限届满前或者届满后，债权人与债务人在意思表示一致的基础上，将债务人所有或者经第三方同意的由第三方所有的房屋与原有债务进行折抵清偿，并为债权人办理房屋变更登记手续，将房屋产权过户至债权人名下，从而清偿原有债务的方式。仅从文义上看，以房抵债其实质内涵是以物抵债，即代物清偿。其主要特征是以转移房屋所有权的方式来替代原有债务中的金钱给付义务。（1）

（二）以房抵债适用法律的沿革（2）

1、第一阶段——绝对保护主义

在我国法律没有明确就以房抵债进行规定的前提下，在处理涉及以房抵债纠纷的最初阶段适用《民法通则》《合同法》《物权法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003）》。即在双方签订的以房抵债协议不存在法律、行政法规的强制性规定，不存在合同无效和可撤销情形的情况下，为维护交易秩序的正常进行，一般采取尊重当事人意思自治的原则，对以房抵债协议采取绝对保护主义。

2、第二阶段——不予保护主义

自2015年颁布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015）》后，第二十四条成为破产程序中处理以房抵债纠纷的参考和指引。即以房抵债债权人请求履行协议的，不能主张以房抵债协议项下的权利，而应当恢复至其原有债权债务关系中去，要求以房抵债债权人以原有债权向管理人进行申报。

3、第三阶段——选择保护主义

自2015年底《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》以及2019年底《全国法院民商事审判工作会议纪要》颁布后，明确“在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。”考量具体个案中，双方当事人在订立以物抵债协议时债务履行期是否届满、是否存在恶意损害第三人合法权益的情形，根据具体情况判断是否对以物抵债进行保护。

4、第四阶段——相对保护主义

自2021年《民法典》出台后，针对破产程序中的以房抵债纠纷在处理时，逐渐吸收前述不同阶段的做法，采取相对保护主义。即以以房抵债协议签订时债务履行期是否届满为限、是否存在违反法律、行政法规强制性规定等情形判断以房抵债协议订立的初衷与真实意思。同时，结合物权登记生效主义以及签订以房抵债协议时所处的破产阶段判断是否对其予以保护。

二、以房抵债的法律性质

（一）债的更改

债的更改作为一种债的消灭原因，是债权人与债务人通过自愿协商达成一个新的合意，使得旧的债务消灭的同时成立一个新的债务。即在债权人与债务人签订以房抵债协议后，旧债务消灭，新债务产生，双方之间不再存在旧的债权债务关系，仅存在新的债权债务关系。（3）

（二）新债清偿

新债清偿意味着新债与旧债并存，（4）即债权人与债务人经意思表示一致，约定以新债作为旧债的清偿，在新债务履行完毕之前，旧债务与之并存。双方协议中以房屋抵顶债务的约定实际是增加了履行债务的方式。若以房抵债协议具有法律、行政法规规定的无效情形，或债务人未依照协议约定履行新债，则旧债不消灭，债权人有权要求债务人履行旧债；反之，在债务人履行新债完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债消灭。（5）

 图1 债的更改与新债清偿对比图

债权人与债务人针对已届清偿期的债务达成的以房抵债协议，既可能构成债的更改，亦可能构成新债清偿。但基于尊重当事人意思自治以及保护债权的目的，债的更改往往需要双方当事人明确具有消灭旧债的意思表示；而新债清偿在新债务履行完毕前，与旧债务并存，更有利于保护债权人。（6）因此，在债权人与债务人无特殊约定的情况下，双方当事人于债务清偿期届满后达成的以房抵债协议的法律性质，一般应界定为新债清偿。

三、以房抵债的合同类型

（一）诺成性合同说

诺成性合同即只要双方当事人意思表示一致、真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即成立。即一经双方达成合意，合同即成立。具体到以房抵债协议，只要债权人与债务人就以房抵债事宜达成合意，以房抵债协议就成立。即以房抵债协议自成立即生效。

（二）实践性合同说

实践性合同即在双方当事人达成意思表示一致的基础上，还需要双方当事人实际交付标的物或者其他给付才能成立的合同。具体到以房抵债协议，在债权人与债务人就以房抵债事宜达成合意后，仍需债务人履行房屋交付及办理产权过户登记手续后，以房抵债协议才可成立。

（三）司法实践观点

根据2014年最高人民法院民一庭意见：“以物抵债属于实践性法律行为。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果……以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。故从抵债的目的来看，应坚持其实践性特点。”（7）

而参考最高人民法院分别于2015年、2016年通过司法判例确立的裁判观点认为：以房抵债协议属于诺成性合同。

 图2 最高人民法院司法判例节选

也就是说，最高人民法院通过司法判例的形式推翻此前2014年以房抵债协议属于“实践性合同”的意见，认为基于合同自由原则，以房抵债协议应当遵循当事人意思自治，除双方另有明确约定外，应当认为其属于诺成性合同。同时，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条第一款之规定，明确界定债务履行期届满后达成的以物抵债协议是诺成性合同，并不以债务人交付房屋并办理房屋过户登记手续为协议成立的条件。

四、以房抵债协议的效力分析

（一）以债务履行期届满前后为标准

1、债务履行期届满前，签订以房抵债协议的效力分析

在旧债务履行期限届满前，债权人与债务人基于意思表示一致签订的以房抵债协议是否有效，存在两种不同的观点：

（1）无效说：流质契约无效

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条以及《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第二十五条的规定，在债务履行期限届满前签订以房抵债协议约定债务人逾期不清偿旧债务的，即以债务人所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋抵偿给债权人所有，该协议实为基础债权的担保。即债务履行期届满前的协议实质上是为了担保债权的实现，本质上属于流质契约，违反了《民法典》第四百零一条禁止流押的规定，从而以房抵债协议应确认无效。

（2）有效说：合同自由原则

参考最高人民法院关于债务履行期届满前债权人与债务人签订的以房抵债协议效力的司法判例：

图3 最高人民法院司法判例节选

不难发现，司法实践中，在认定债务履行期限届满前签订的以房抵债协议效力时，应当注意个案的特殊性以及双方当事人在以房抵债协议中的具体约定。上述两案中，以房抵债协议的内容并非单纯约定在债务人不能履行到期债务时，直接将房屋所有权归属于债权人。而是约定若债务人到期偿还债务，则不再履行以房抵债协议；若债务人到期不能履行旧债务时，才将债务人所有的房屋出售抵偿给债权人。不违反我国法律禁止流押的规定，故最高人民法院基于对合同自由原则的贯彻，在两案中均作出以房抵债协议有效的司法认定。

由此可见，在旧债务履行期届满前，债权人与债务人通过意思表示一致达成的以房抵债协议的效力，应当结合具体个案，根据双方当事人在协议中的具体约定来判断。若双方在协议中约定债务人到期无法偿还旧债务的情况下，债权人有权直接取得债务人自己所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋所有权的，其本质上属于流质契约，因而应当被认定无效。反之，若双方在协议中约定债务人到期无法偿还旧债务的情况下，债权人有权以旧债务抵偿房屋款项，并由债务人为其办理过户登记手续的，基于合同自由原则的角度出发，该约定是双方自愿且真实的合意，因而不应被认定为流质契约，即该以房抵债协议合法有效。（8）

2、债务履行期届满后，签订以房抵债协议的效力分析

参照《会议纪要》第二十五条第二款之规定，在旧债务履行期届满后，债务人无法偿还债务的情况下与债权人签订的以房抵债协议，在不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在显失公平的情况下，应尊重当事人的意思自治，确认以房抵债协议有效。

（二）以是否办理物权变更登记为标准

根据《民法典》第二百一十五条之区分原则的规定，以房抵债协议不以办理房屋变更登记为生效要件，即未办理房屋变更登记手续，不影响以房抵债协议的效力。若以房抵债协议是基于债权人与债务人双方真实意思表示，不存在显示公平情形，且不存在违反法律、行政法规强制性规定的情况下，以房抵债协议应当认定有效。

五、以房抵债协议在破产程序中的权利冲突

（一）管理人解除权

进入破产程序后，管理人行使解除权的目的在于实现我国破产法公平清偿债务、避免出现个别清偿的精神。在以房抵债债务人破产的情形下，管理人是否有权直接依据法律规定解除债务人与以房抵债债权人之间的协议成为司法实践中的争议问题。

如图4所示，在威科先行·法律信息库，以关键词“破产程序 以房抵债 管理人 解除”进行检索，并将范围限定在最高人民法院后筛选出的24个案例中，存在5个司法案例对管理人解除权的行使问题进行了认定。

 图4 最高人民法院司法判例节选

前两个案例中，最高人民法院认为管理人行使解除权的前提条件为：债务人进入破产程序后，债务人与以房抵债债权人双方均未履行完毕协议约定的主要义务。故在双方履行完毕协议主要义务的情况下，管理人不得解除以物抵债协议；而在后三个案例中，最高人民法院从破产法公平受偿、避免个别清偿的角度出发，认为继续履行以物抵债协议的效果将使得以物抵债债权人取得房屋所有权，从而导致对其他债权人的不公，因而支持管理人解除以物抵债协议。可见，最高人民法院对管理人是否有权解除以物抵债协议的问题出现了“同案不同判”的情形。

笔者认为，根据我国《民法典》第二百零九条之规定，物权采取登记生效主义，未经登记，不发生效力。故在债务人未给以物抵债债权人办理房屋变更登记手续之前，无论抵债房屋是否已经交付，均未发生物权变动的法律效果，抵债房屋的所有权仍归属于债务人所有。自债务人进入破产程序后，该抵债房屋因所有权仍归属于债务人，将被管理人认定为属于债务人的破产财产。根据我国《破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，若允许债务人继续履行以物抵债协议，向以物抵债债权人交付房屋并为其办理变更登记手续，该行为实质上将构成对以物抵债债权人的个别清偿，明显损害其他债权人权益。且因债务人未交付房屋或者未办理变更登记手续，满足《破产法》第十八条规定的管理人解除权的前提要件，即未履行完毕以物抵债协议约定的主要义务。此时，尽管以房抵债协议有效，但基于债务人破产而导致以房抵债协议无法继续履行，管理人有权认定抵债房屋为破产财产，并行使解除权解除以房抵债协议，以保护全体债权人的合法权益。

（二）管理人撤销权

根据人民法院受理破产申请前的不同时间段划分为：受理破产申请前的1年前阶段、受理破产申请前的1年内阶段以及受理破产申请前的6个月阶段。（9）针对债务履行期届满后形成的以物抵债协议，管理人是否有权行使撤销权具体分析如下：

1、受理破产申请前的1年前阶段

此阶段情况下，管理人应就以房抵债协议的真实性、合法性进行审查。（10）在尊重双方意思自治，且不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，从鼓励交易的角度出发，往往判定以房抵债协议有效，管理人不得撤销。抵债房屋是否办理变更登记手续不影响以房抵债协议的效力。

2、受理破产申请前的1年内阶段

管理人应当在审查以房抵债协议真实性的基础上，依据《破产法》第三十一条的规定审查以房抵债协议中约定的交易对价是否显失公平，是否存在法律规定的管理人撤销权情形。对于交易对价应当结合债权人与债务人签订协议时的真实意思表示，签订以房抵债协议时的房屋市场价格，以及进入破产程序后抵债房屋的评估价格进行综合考量，兼顾维护以房抵债债权人与大多数债权人的合法权益。（11）若存在《破产法》第三十一条规定情形，使得以房抵债协议的履行明显显失公平，损害大多数债权人利益的，管理人有权申请法院撤销以房抵债协议。

3、受理破产申请前的6个月阶段

在破产临界期内，管理人应当审查债务人是否存在个别清偿的情形，是否存在债权人与债务人恶意串通的情形。债务人在人民法院受理破产申请前6个月内若存在《破产法》第三十二条规定的不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，仍与个别债权人签订以房抵债协议并对债务进行清偿的，除个别清偿使得债务人财产受益的以外，管理人有权请求人民法院撤销以房抵债协议。（12）

 图5 管理人行使撤销权图

综上，对于人民法院受理破产申请前的法定时间内签订的以房抵债协议，以及人民法院受理破产申请后、启动破产程序前已经完成的以房抵债，在债务人进入破产程序后，均将受到《破产法》第三十一条、第三十二条可撤销行为、第三十三条无效行为的制约，破产管理人应对以房抵债协议进行可撤销与无效的审查。若双方根据以房抵债协议清偿了虚构的或者不真实的债务，则可能被法院宣告无效。若以房抵债行为发生在破产临界期内，并且存在债权人与债务人恶意串通发生的个别清偿、交易对价显失公平等法定可撤销情形的，即使抵债房屋已经办理过户登记手续，管理人仍然可以通过行使撤销权追回抵债房屋。若以房抵债交易不存在《破产法》等法律法规关于可撤销或者无效的情形，则不宜一味的将抵债房屋划入破产财产，由管理人行使撤销权。而应当尊重当事人意思自治，尊重以房抵债协议的效力。（13）

（三）债权人优先受偿权

最高人民法院认为：消费性购房者应是以生活居住为目的的购房人。以房抵债行为实质是实现以物抵债的交易目的，因而不属于消费性购房者。若赋予以房抵债债权人与消费性购房者同等的优先受偿权，就等同于变相提高了以房抵债债权人原有债权的受偿顺位，对其他债权人显失公平，因而以房抵债债权人不具有法律规定的消费性购房者的优先受偿权。（14）

笔者认为，从维护社会稳定性以及我国《民法典》对人民生存权、居住权保护的角度出发，在判断以房抵债债权人是否属于消费性购房者时，不能单纯以协议名称来确定，而要结合具体个案，从以房抵债债权人签订以房抵债协议的本意以及双方的约定出发。若以房抵债债权人签订以房抵债协议的本意在于以原有债务抵消购房款，购买生存使用的住房，将抵债房屋用于居住，且其名下无其他房产的。那么此时就应当将该以房抵债债权人视同为消费性购房者，并应当基于其消费性购房者的身份在破产程序中予以优先保护和受偿。（15）

六、以房抵债债权在破产程序中的受偿

（一）以房抵债债权的定位

1、非法定优先权

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条以及《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》规定的优先权是以生活居住为目的的消费性购房者。根据我国现有法律规定及司法实践裁判标准，消费性购房者的权利具有优先权。（16）

然而，以房抵债债权人的目的在于通过房屋买卖合同来督促债务人履行旧债务，并不是基于生存的目的而购房。从本质上说，以房抵债债权人不属于消费性购房者，不具备法定优先权规定的消费性购房债权的特点，因而也不享有法律规定的优先受偿的权利。

2、非担保物权

担保物权即债权人有权在债务人到期不履行债务时，就债务人或者第三人的担保财产进行优先受偿。我国《民法典》规定了抵押权、质权、留置权等担保物权，但并未将以房抵债纳入担保物权的范围。如果将以房抵债债权归于担保物权，将有违物权法定原则。因此，根据我国现有法律规定，以房抵债债权不属于担保物权，以房抵债债权人也不享有担保物权特有的排他性和优先性。在进行受偿时，以房抵债债权人只能以旧的债权债务关系来定位其性质和受偿顺位。（17）

（二）以房抵债债权的受偿顺序

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条之规定，已交付全部或者大部分购房款项的商品房消费者的权利优先于建设工程价款，建设工程价款优先于抵押权人的抵押权，抵押权人的抵押权优先于普通债权。该观点也已在司法实践中逐渐形成统一的裁判尺度。

故在处理以房抵债债权受偿问题时，基于以房抵债债权的非法定优先权及非担保物权的特性，在破产程序中，往往应当结合个案具体情况，恢复至原有债权债务关系中，由以房抵债债权人向管理人申报债权，通过转化为金钱债权的形式公平地参与破产财产的分配与受偿。（18）如最高人民法院在（2021）最高法民申6123号民事裁定书中认为：以房抵债债权人应当以其享有的工程款债权进行申报，而不应取得房屋所有权。（19）

七、小结

综上所述，就破产程序中因以房抵债而引发的纠纷，最高人民法院已经通过判例的形式对以房抵债的诺成性合同类型进行了确认。通过考量以房抵债协议双方当事人的真实意思表示确定以房抵债的法律性质为债的更改或是新债清偿。同时，秉承维护交易秩序、尊重当事人意思自治的角度，区分债务履行期届满前后、人民法院受理破产申请的时间段、结合具体个案情况判断以房抵债协议的效力，对以房抵债协议采取相对保护主义。针对破产程序中以房抵债债权人与管理人相关权利的冲突，从保护弱势群体、避免个别清偿、确保公平受偿、尊重法律原意等角度出发，将以房抵债债权恢复至原有债权中去，由以房抵债债权人向管理人申报原有债权，最大限度的保护以房抵债债权人的权利。

注释
(1)李明君：《以房抵债：7个法律要点》，载https://mp.weixin.qq.com/s/sb_7Tg9OhBcOeC-hLhisJg，最后访问日期：2022年4月6日。

（2）华军：《房地产开发企业破产案件中“以房抵债”实务操作的探讨》，载https://mp.weixin.qq.com/s/BovkL441uSkZ_WXW6N1BbQ，最后访问日期：2022年4月7日。

（3）任一民，王建业：《当“以房抵债”遭遇开发商破产》，载https://mp.weixin.qq.com/s/o3XwOjGvWGkYjX7gBxnvEw，最后访问日期：2022年3月21日。

（4）任一民，王建业：《当“以房抵债”遭遇开发商破产》，载https://mp.weixin.qq.com/s/o3XwOjGvWGkYjX7gBxnvEw，最后访问日期：2022年3月21日。

（5）刘勇：《破产程序中以房抵债协议的法理性质与清偿路径探析》，载《法制与经济》2018年第9期，第83-84页。

（6）刘勇：《破产程序中以房抵债协议的法理性质与清偿路径探析》，载《法制与经济》2018年第9期，第83-84页。

（7）夏正芳，潘军锋，仲伟珩：《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》，载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑（总第58辑）。

（8）施琪：《浅析破产程序中的“以房抵债”》，载https://mp.weixin.qq.com/s/prEpZ2U2HnlkxMhrcsobPA，最后访问日期：2022年3月24日。

（9）刘睢朋：《破产程序中以房抵债的效力认定及处理原则》，载https://mp.weixin.qq.com/s/LtSWYbTGnYH97YGU3rXpbw，最后访问日期：2022年4月2日。

（10）常显慧：《房地产企业破产，以房抵债协议效力问题探析》，载https://mp.weixin.qq.com/s/JoPBevs1N8yWHo5szXfwfg，最后访问日期：2022年4月13日。

（11）常显慧：《房地产企业破产，以房抵债协议效力问题探析》，载https://mp.weixin.qq.com/s/JoPBevs1N8yWHo5szXfwfg，最后访问日期：2022年4月13日。

（12）常显慧：《房地产企业破产，以房抵债协议效力问题探析》，载https://mp.weixin.qq.com/s/JoPBevs1N8yWHo5szXfwfg，最后访问日期：2022年4月13日。

（13）任一民，王建业：《当“以房抵债”遭遇开发商破产》，载https://mp.weixin.qq.com/s/o3XwOjGvWGkYjX7gBxnvEw，最后访问日期：2022年4月2日。

（14）刘涛，王浩鑫：《房地产企业破产中“以房抵债”的效力认定及处置》，载https://mp.weixin.qq.com/s/BOG6zE_H9MsGthoFkR6QSQ，最后访问日期：2022年4月7日。

（15）刘睢朋：《破产程序中以房抵债的效力认定及处理原则》，载https://mp.weixin.qq.com/s/LtSWYbTGnYH97YGU3rXpbw，最后访问日期：2022年4月2日。

（16）施琪：《浅析破产程序中的“以房抵债”》，载https://mp.weixin.qq.com/s/prEpZ2U2HnlkxMhrcsobPA，最后访问日期：2022年3月24日。

（17）刘勇：《破产程序中以房抵债协议的法理性质与清偿路径探析》，载《法制与经济》2018年第9期，第83-84页。

（18）施琪：《浅析破产程序中的“以房抵债”》，载https://mp.weixin.qq.com/s/prEpZ2U2HnlkxMhrcsobPA，最后访问日期：2022年3月24日。

（19）参见最高人民法院：《冼仲辉、佛山市高明华明房产开发有限公司所有权确认纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号：(2021)最高法民申6123号。