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PPP项目参与主体的权利与义务范围(下)

日期: 2022-03-01
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三、PPP项目公司的权利与义务的范围

 

(一)PPP项目公司的权利范围

 

1、PPP项目公司的法定权利

 

第一,公司设立的自由。虽然PPP项目公司是基于特定目的而成立的载体,但是这种组织并不会因为具体项目的特殊性而因此丧失公司及其法人的身份。换言之,这种组织依旧是公司,依旧具有上述公司的自治权利,能够自主运营、自担风险,也进而减少了因为PPP项目失败而导致的政府风险,实现了对风险的隔离。

 

第二,项目公司章程的自由,现行PPP项目的法律法规并没有直接规定项目公司内部章程的具体内容,换言之,此时项目公司可以根据《公司法》的规定确立自身的章程以对整个公司的运营程序、分红比例等等内容进行规定,而此时,政府不得不干涉,项目公司有权根据PPP项目的具体情况来实现自我约束。

 

第三,项目公司经营的自由。与政府监管权利相对接的是,项目公司在经营阶段必须保证政府这部分功能的实现,但是这并不能够直接影响到项目公司的具体经营。按照《管理办法》第24条的规定,对于项目公司在融资过程中进行结构化融资,发行项目收益票据、资产支持票据等等方式都是可以的,并且国家还鼓励PPP项目能够引入战略投资者、发行各类债券。所以,PPP项目公司的经营依旧具有很强的自主性,它并不会因为PPP项目的公共性而湮没掉公司交易的自由。

 

第四,项目公司解散的自由。在公司章程或法定解散事由发生后,PPP项目公司能够自主决定是否解散公司,只是应当承担未能完成项目的相关责任。

 

由于“政府+”的复合型项目公司的存在,政府在其中实际上是以股东身份参与到整个公司自治权利的行使过程之中的,具体表现在:政府能够参与决策、知情权、限制股权转让等方面。因此,借助这一身份以及项目公司本身的自治权利,政府实际上能够在PPP项目合同所约定的相关权利之外更好地去保障自身的义务实现。例如在具有知情权之后,政府能够及时地获知项目公司决策、资金等等具体情况,能够更好地对项目公司进行监管。

 

2、PPP项目公司的合同权利

 

当前PPP项目公司的合同权利主要围绕这三项权利来进行配置。

 

第一,特许经营权。PPP的特许经营权不同于销售私人产品的特许经营,其主要表现为是针对公共项目建设中,由政府授予项目公司在一定时间和范围内对某项市政公共产品或服务进行盈利性的权利,双方通过合同的形式来约定具体内容。6其不同于传统的行政许可或行政审批,因为其针对的主体单一、效果单一,并且在现代已经成为了一种主要的投融资手段去解决政府在公告服务项目建设上资金不足的一项改革。7在属性上,通常认为,特许经营权是一种准物权,它包含了在一定时期内权属人对物的占用、使用、收益等方面的权利。但是由于PPP项目特殊性,这种物权作用程度不能逾越公共性的边界,即例如对桥、燃气的各方面的收费上不得收得过高。

 

第二,收益权。在一定程度上而言,特许经营权属于收益权,但是此处单列收益权主要是基于因为在PPP项目中所存在的对附着物上主张收益的权利。例如在高速公路附近设立广告牌所产生的收益等等。此时,根据合同的安排,项目公司基于约定可以在公告项目的基础上设立能够产生收益的其他物。

 

第三,救济权。前面提及,由于政府在PPP项目中具有一定的优势地位,而为了能够降低项目进行过程中的政治风险等等,例如泉州案例中,政府增加其他规划而损害了项目公司利益等等情况发生。在此基础上,项目公司能够进一步约定具体的救济权以保证风险发生后且非因自身原因所造成的损失能够获得赔偿。

 

除去上述三种主要权利之外,根据PPP项目的具体特点,还会有土地使用权、要求政府按时验收或付费等方面的权利得以通过合同来做进一步的规定。

 

3、项目公司作为融资方的介入权

 

(1)融资方的权利基础

 

PPP项目公司作为融资主体是最为适宜的方式。《PPP项目合同》通常需要约定将项目公司完成融资交割作为合同生效的前提条件之一,并设置违约责任。如果未能在约定期间内完成融资交割且未被豁免,将影响《PPP项目合同》的正常履行甚至是合同目的的实现,如项目融资不到位,无法继续开展项目合作的,可能会导致合同终止。

 

融资方的权利基础是融资文件。融资文件是融资方与项目公司围绕为PPP项目提供资金而签署的明确各方权利义务的文件。通常包括融资协议、担保文件等。

 

(2)融资方的介入权

 

①鉴于《PPP项目合同》有较长的全生命周期,融资方通常要求在《PPP项目合同》设置介入权,以便出现可能导致《PPP项目合同》终止的事件时,能够直接介入PPP项目进行补救。介入权的设立通常需要政府方、项目公司、融资方签署三方协议,对融资方的介入权予以明确。

 

②政府方选择社会资本方时,需要考虑该资本方在具体项目上的建设/运营经验、技术/管理能力等因素,而融资方通常不具有这样的经验或能力,在实现担保或行使介入权时,可能会打破政府方对项目建设/运营的预期;为此,需要介入条款中要求融资方介入时通过约定的方式选择有能力的机构代其行使社会资本方在项目公司中的权利义务。

 

(二)PPP 项目公司的义务范畴

 

根据《管理办法》等法律法规的规定,从整体上来看,项目公司在整个过程中应当遵守诚实信用原则,表现在先合同时,应当保证所提供的材料真实准确,不得因为没有中标就恶意造谣或是泄露其他招标公司可能的商业秘密,保证项目采购过程基本的公平公正。而在合同运作中,为了配合政府监管权利的实现并保证项目能够如期完成,项目公司除了需要按合同约定的步骤进行外,还应当履行通知、协助、保密等义务,尤其是在出现项目建设重大问题、公司经营不善等等情况出现时应当及时告知。最后在合同终止后基于PPP项目所对应的不同模式,例如BOT时主要注重后续的协助、保密等义务。

 

四、中介机构的职责

 

(一)中介机构的监督规则

 

相关围绕PPP项目的流程与四个关键点,将中介机构的业务类型进一步划分为,在PPP项目识别阶段包括项目发起和项目筛选业务;尽职调查新建及存量项目;对项目进行物有所值评价和价值承受能力论证等。在PPP项目准备阶段包括编制项目实施方案、准备阶段的物有所值评价和价值承受能力论证等。在PPP项目采购阶段包括协助政府进行资格初审、制定采购清单与具体程序、进行该阶段的物有所值评价等。在PPP项目执行阶段包括协助设立项目公司、中期评价、现金流分析等。在PPP项目移交阶段包括资产清查等。

 

由此可见,如果说PPP项目里的政府与社会资本之间关系是契约式的平等关系,那么政府、社会资本与中介机构之间就是典型的“委托-代理”关系,而在现有代理理论看来,应当在维持中介机构(代理人)一定激励程度的基础上对中介机构进行控制才能有效地保证中介机构不会发生代理风险,其包括被俘获的风险、怠于行使的风险等等。

 

那么对于政府及社会资本首要的就是选择适当的中介机构,其具体是根据项目的难易程度、热度等等,去思考需要中介机构发挥何种具体功能,而后可以参照PPP项目采购的标准与程序进行对中介机构的选择,并同其签订相关合同。而在其他一些领域,例如在保险代理人监督上,通用的程度是首先建立严格的审核体系,设定中介机构的准入门槛;其次,建立完善的教育培训制度;再次,通过建立透明的市场对中间机构进行的活动信息进行保密。

 

(二)中介机构的法律责任

 

基于中介机构居间和辅助职能来看,可以参照《民法典》对居间责任等方面的规定来发现中介机构具有如下义务:

 

第一,如实告知义务。即其在筛选出相关项目主体、进行评估、监督等等过程中发现的信息应当及时告知委托人。在一定程度上,中间机构还承担有核实审查义务,需要对主体身份进行基本的认证,核实其所提供的信息是否真实。按照《民法典》第九百六十二条的规定来看,中间机构并不是一个单纯的报告中间人,其必须要尽自己所能地使得委托人能够全面地了解对方具体情况,这样才能保证委托方合理的知情权,进而保证后续合作的有效进行。

 

第二,项目审查义务。不是所有的由政府提供的项目就是PPP项目,在中间机构寻找合作者的过程中,应当同时针对项目内在可行性等等内容进行基本审查,对于没有进行PPP基础的项目,中间机构不得继续以PPP项目为名义对外寻找合作者。同时这也是出于合作效率的考虑,只有通过严格的项目审查阶段,才能够减少因为信息不对称所导致的活动主体之间利益失衡。在中间机构没有事先核查PPP项目是否成立就完成居间任务情况下,从某种程度上来说构成对合作者的欺骗。

 

第三,隐私保密义务。由于PPP项目在筛选合作者的主要方式就是竞标,但是倘若中间机构在寻找合作者的过程中就泄露了其他合作者的具体经营状况与竞标方案,那么就会造成竞标环节的不公平、不公正与不公开。同时,当中间机构代理政府在项目建设中进行监管时,同样需要对项目中所出现的商业秘密、国家秘密等内容进行保密,不得将工程建设信息泄露给外界。

 

第四,如实发布信息义务。我国《民法典》规定,中介人应当如实告知合伙人有关合同订立事宜。如是,有学者就认为在媒体中间,中介机构应根据事实向所有各方报告相关的事宜,不管对话者同时接受合同双方的委托或者委托方是否委托双方,中间有义务向双方报告。8

 

如是,倘若未能完成相关义务,中介机构应当在承担相关违约责任的基础上,根据具体事由去承担相应的法律责任。例如,中介机构如果发布不实信息,并借机攫取不当利益,以介绍为名收受企业贿赂;又或是公开了属于国家秘密的信息等,都触碰到了法律禁止性规定,需要承担相应的责任。

 

五、结语

 

自2014年PPP模式问世以来,它的发展推进了我国供给侧结构性改革,为我国经济可持续发展提供了强大动力,助力解决我国对于基建需求旺盛与建设资金不足的矛盾。但是PPP模式所涉及项目资金量大、项目周期长、涉及多方法律关系和多个领域,在项目的筹划、准备、采购以及合同的草拟、缔结和履行过程中会产生大量的问题和风险,对参与各方构成很大的挑战,作为维护公益的一方、政府享有法定和约定的监管权利,其合法性是正当的,而当政府方以股东身份参与其中时,则享有法定和约定的股东权利及义务。项目公司的权利来源于法律赋予公司的自治权利和PPP协议赋予的合同权利,其中,合同权利主要围绕特许经营权、收益权和救济权进行配置,义务则主要围绕公共产品本身的意义进行设定,其目的是保障项目的整体质量。在政府和项目公司之间发展起来的中介机构给基于其居间和辅助职能,法律责任可以参照《民法典》对居间人相关的规定进行设计,一般具有如实告知、项目审查、隐私保密和如实发布信息的义务。

 

只有在流程和制度层面对其进行合理、有效的法律规制,厘清PPP各主体的权利义务范围,明确权利、权力、义务这三个范畴的具体内容,才能明确主体行为范围和构建一个稳定的行为框架,最终才能保障参与各方的权利,实现公共服务质量和效率提升的目标。

 



注释

1、马尔科·坎贾诺、特里萨·克里斯丁、米切尔·拉扎尔主编:《公共财政管理及其新兴架构》,马蔡琛译,东北财经大学出版社2017年版,第98页。

2、刘梅:《PPP模式与地方政府债务治理》,《西南民族大学学报》(人文社科版),2015.12.

3、参见《PPP项目合同指南(试行)》,载《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金[2014]156号)。

4、金诺律师事务所:《政府和社会资本合作全流程指引》,法律出版社2015年,第33-34页。

5、行政特权:此处所指的行政特权,是指行政主体为实现公共利益的目的而享有的对合同单方行使公权力的强制性特权。

6、参见徐宗威:《公权市场》,机械工业出版社2009年,第21页。

7、参见李卫华、陆颖蕊、侯吉建:《特许经营概论》,机械工业出版社2003年版,第10页。

8、王存强:《“众筹平台”的合同法权利义务框架——基于居间合同的类推适用》,《全国第二十六届学术讨论会论文集:司法体制改革与民商事法律适用问题研究》2015年,第 4页。

 

参考文献

1、博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,北京:中国政法大学出版社,2017.

2、陈军:《变化与回应:公私合作的行政法研究》,北京:中国政法大学,2014.

3、崔建远:《合同法》,北京:法律出版社,2010.

4、郭明瑞、房绍坤主编:《民法》(第四版),北京:高等教育出版社,2107.

5、李欣、陈新平、景婉博等:《国外PPP法律文本解析》,北京:中国财政经济出版社,2017.

6、王守清、柯永建:《特许经营项目融资(BOT、PFT和PPP)》,北京:清华大学出版社,2018.

7、兰萍:《PPP项目运作实务》,北京:法律出版社,2016.

8、白牧蓉:《“一带一路”战略下中国特色PPP模式的法律路径》,甘肃社会科学,2017.

9、陈新平:《PPP 立法实践国际比较——大陆法系与英美法系国家 PPP 法律制度差异分析》,中国财政,2017.

10、陈学辉:《政府参股 PPP 项目公司法律地位:理论反思与标准建构》,行政法学研,2017.

11、陈阵香、陈乃新:《PPP 特许经营协议的法律性质》,法学,2015.

12、仇晓光,杨硕:《政府和社会资本合作(PPP)中风险转移的法律实现研究》,西南民族大学学报(人文社科版),2016.

13、付大学:《PPP 模式下使用者付费公共产品定价的法律重构》,郑州大学学报(哲学社会科学版),2016.

14、龚鹏程,臧公庆:《PPP 模式的交易结构、法律风险及其应对》,经济体制改革,2016.



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