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浅析建设工程招投标领域的刑事法律风险及防范

日期: 2021-10-20
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浅析建设工程招投标领域的刑事法律风险及防范


导言


建设工程领域是关系国计民生的重要行业领域,疫情当前,国际国内政治经济局势产生巨大变局,但国家主导的重点民生工程不断上马建设,比如高铁、高速公路、房地产、老城改造、水利、电力工程等等。建设工程具有资金量大、利润率高的特点,重点建设工程还能产生品牌提升的无形价值,是行业内各个企业的兵家必争之地。建设工程地位重要,影响重大,也是国家进行管理的重点,国家因此也制定了相应的法律法规进行规范,一项基本的制度就是招投标制度。

 

对于企业来讲,招投标是机会,但也存在风险,处理不好还会触及刑事法律风险,本文从刑事法律风险的角度,分析建设工程招投标过程中招投标人及其他参与人可能涉及的刑事法律风险及防范。

 

一、厘清建设工程的范围

 

分析建设工程招投标的刑事法律风险,首先要明确建设工程的内涵和外延。

 

结合《招标投标法》第三条以及《招标投标法实施条例》第二条的规定,建设工程的范围包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。

 

可以说建设工程的范围非常宽泛,几乎一切与建筑有关的工程都涵盖其中,那么,在我们所探讨的题目下,下一个需要明确的就是哪种建设工程需要招投标?

 

《招标投标法》第三条给出了明确的界定范围:

 

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

 

以上是必须进行招投标的项目,除上述三项之外的其他工程不是必须进行招投标,但是,如果采取了招投标的方式,也必须遵守招投标的法律法规。

 

二、建设工程招投标违法可能产生的刑事法律责任

 

(一)现行法律规定中招投标可能追究刑事责任的几种情况

 

根据《招标投标法》第五章法律责任中各条款的规定,可能涉及刑事责任的有以下几种情况:

 

(1)招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;

(2)依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的;

(3)投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;

(4)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的;

(5)评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。

 

(二)《刑法》中对招投标领域涉及罪名的规定及相应案例

 

实行招投标制度是为了进行公开透明的市场竞争,让招标人能够货比三家、优中选优,让投标人能够不断苦炼内功,提供自身的业务能力,形成一个积极向上的良性循环。招投标制度的确立实施确实推动了市场经济的有序发展,形成了有序的招投标风气,但不可否认,招投标制度在现实中也存在着“内定”“陪标”等等使招投标制度流于形式的诸多问题,甚至出现“劣币驱逐良币”的极端现象,这些问题如被发现,会导致废标、合同无效等严重影响建设工程的问题,引发很多不必要的经济纠纷,严重还会导致刑事犯罪,给企业和相关人员带来致命的打击,需要企业引起高度的注意。

 

下文我们从刑事法律的视角分析招投标中可能触犯的刑事罪名,涉及的刑事责任。

 

(1)侵犯商业秘密罪

 

《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪,本罪类属于知识产权犯罪,刚刚颁布实施不久的《刑法修正案(十一)》对本罪也做了大幅度的修改,入罪的标准较修改之前降低,量刑却整体加重,体现出国家对该类犯罪刑事司法政策的强化,对侵犯商业秘密行为的打击加重。本罪的行为手段包括:

 

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的;

(四)明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的。

 

上文《招标投标法》中规定的第(一)(二)种情况都有可能涉及侵犯商业秘密罪,并且招标人、投标人、招标代理机构都有可能涉及本罪。

 

案例一


某国家重点工程项目,在项目开始招投标之前,投标人通过其他途径认识了该项目负责预算编制单位的工作人员,双方逐渐建立起良好的沟通关系。后投标人通过预算编制单位获得了该工程项目正在编制过程中的招标控制价清单(招标控制价即最高投标限价,是招标人在招投标资料中公布的该工程项目投标的最高限价;招标控制价清单是组成该招标控制价的各项的具体价格信息),该招标控制价清单在投标人公开招标信息时没有对外公布,仅公布了招标控制价的总价(《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第八条规定:最高投标限价应当依据工程量清单、工程计价有关规定和市场价格信息等编制。招标人设有最高投标限价的,应当在招标时公布最高投标限价的总价,以及各单位工程的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。)

 

预算编制单位的工作人员在将控制价清单的过程稿私下拷给投标人时,告诉投标人千万不要直接用,要改一下再用,并且收受了投标人给予的财物。投标人通过获得的招标控制价清单,几乎直接照搬了控制价清单中各分项、子项的单价信息,有效的提高了自己标书制作的质量,在评标过程中获得了明显的优势地位,顺利中标该项目。事后,该案因招标人中负责评标的公司高管涉嫌职务犯罪而案发,预算编制单位、投标人均以涉嫌侵犯商业秘密罪被追究刑事责任。

 

以上案例中,就预算编制单位的工作人员而言,其有保守招标人相关招标信息的当然义务,将这些信息披露给投标人显然是不应该的,其行为方式属于“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”;就投标人的工作人员而言,其通过这种非公开渠道获取投标人资料并直接用于标书制作显然也有失公允,其行为方式属于“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。一二审人民法院认定预算编制单位和招标人均构成侵犯商业秘密罪。

 

本案发生在《刑法修正案(十一)》颁布实施之前,二审在《刑法修正案(十一)》颁布实施之后,还涉及到刑法的溯及力问题,在兼顾国家的刑事司法政策以及“从旧兼从轻”的刑法原则下,对案件事实及定罪量刑作出了判决。

 

(2)串通投标罪

 

《刑法》第223条规定了串通投标罪,投标人之间串通投标报价以及投标人和招标人之间串通,都有可能构成串通招投标罪,本文第二部分的第(3)项就是《招标投标法》中涉及串通投标罪的规定。本罪的关键在于行为人相互之间就招投标存在有损公平的排他的意思联络,引发“陪标”“围标”等显失公平的违法《招标投标法》的现象,有损公平公正的市场竞争环境。

 

案例二


北京某建筑工程有限公司及其员工赵某某、张某被判侵犯商业秘密案:2016年至2018年,被告人赵某某在担任某公司董事长期间,指使担任该公司合约部经理的被告人张某,在顺义区某镇二三产业基地职工宿舍项目、某医院肾病治疗中心升级改造项目等八项工程招标过程中,通过与招标人事先约定中标公司、联系其他公司陪标等方式,使上述工程由该公司或何某1(另案处理)控制的北京某东城市建设工程有限公司(以下简称某东公司)中标,中标金额共计人民币4.9亿余元。

 

本案当中既有招标人与投标人之间的串通,又有投标人之间的串通(陪标),并且涉及的中标金额也非常大,是一个比较典型的串通投标案例,此情况如在工程开工之被发现,就会被废标,招投标需重新进行,会引发工程延期及追究刑事责任等一系列不利后果,如在工程竣工之后,同样会导致刑事案件的继续追究。

 

(3)行受贿及渎职犯罪

 

招投标领域历来是行受贿和渎职犯罪的高发领域,建设工程的招投标更甚,原因就在于其中巨额资金和巨大利益。这其中除涉及到国家工作人员的受贿犯罪之外,还会涉及到渎职犯罪,在招投标领域中招标人与投标人之间串通投标实质就是招标人的滥用职权,这种滥用职权在《刑法》当中的特殊法条就是串通投标罪,所以在招投标领域渎职的表现形式就是串通投标罪。

案例三


2015年至2018年间,被告人王某、史某某分别作为被告单位某区医院的主管人员和直接责任人员,在该医院科研教学综合楼、住院一部装修改造、肾病治疗中心升级改造、妇儿部回迁门诊楼四项工程的招标过程中,以单位名义与投标人串通,指定北京某鑫天宇建设工程有限公司(以下简称某鑫公司)、北京某源建筑工程有限责任公司(以下简称某源公司)、某东公司分别中标,中标价共计人民币1亿余元。

 

2015年至2019年间,被告人史某某利用先后担任某区医院规划建设科、后勤保障科科长的职务便利,为京某发公司、某东公司取得某区医院建设工程项目的招标代理权或承包权提供帮助,收受该两家公司实际控制人何某亲自或通过彭某给予的钱款共计11万元。

 

本案是典型的招标人和投标人之间通过行受贿手段进行的串通投标行为,招标人系国家工作人员,其收受贿赂也被法院判决构成受贿罪,串通投标行为构成串通投标罪,最终两罪并罚。

 

在此涉及到一个刑法当中关于牵连犯(手段行为和目的行为)的处罚方式问题需要予以说明。牵连犯是指以实施某一犯罪为最终目的,其方法行为或结果行为又符合其他犯罪的构成要件,根据刑法分则条款和司法解释的明文规定,依照处罚较重的规定定罪处罚,而不实行数罪并罚的犯罪形态。反过来说,如果刑法及司法解释没有规定从一重罪处断,即使行为人以完成一个犯罪为最终目标,在此目标支配下,其实施的数个犯罪行为之间具有目的与方法、原因与结果的密切关系,只要不符合想象竞合犯特征,就应当实行数罪并罚。概言之,牵连犯该如何处罚,最终的评价标准还是要看法益,如果手段行为和目的行为侵犯了不同的法益,则采取数罪并罚的处罚方式。

 

上述案例中,招投标人在通过行受贿手段进行串通投标情形中,其行受贿的手段行为能够独立构成相应的职务犯罪,而目标行为又构成串通投标罪,目前法律及司法解释中对该情况没有规定从一重罪处断,那么,只能根据刑法原理实行数罪并罚,法院的判决也是这一处罚原则的明确体现。

 

三、企业在招投标领域的风险防范

 

对待《刑法》,我们要采取辩证法的方式去看待,一方面《刑法》对犯罪行为进行最严厉的处罚,另一方面《刑法》也告诉我们该如何进行刑事风险防控,从而远离刑事法律风险,避免企业和人员在招投标过程中触犯刑法。

 

第一,规范招投标过程中材料获取途径、方式、内容。现实商业活动中,为了获取更多的商业机会,企业都会尽可能获取招标信息,在获取招标信息后会再尽可能获取相对应的招投标资料,这其中既包括从招标人处获得的公开招标资料,也包括从其他渠道获得的参考资料,这都是为了在竞争中抢占先机、拔得头筹,合法合理的方式当然无可厚非,但要注意“内卷”行为的潜在危害性,即使通过“培训”“帮忙”等表面合法的掩人耳目的“内卷”行为也不可为,因为刑事诉讼的证据评判都是穿透式的,而不仅仅是表面式的评判。不规范的信息获取行为轻则导致废标,重则导致侵犯商业秘密的刑事犯罪,都是赔了夫人又折兵的赔本买卖,甚至一次便让企业陷入无法摆脱的困境。

 

第二,杜绝“围标”“陪标”,这都属于串通投标行为,都会导致中标被废,构成串通投标罪。“围标”“陪标”并不罕见,甚至可以说十分常见,这其中有投标人之间的“围标”“陪标”,也有招标人要求投标人自行安排其他名义投标人陪跑的“围标”“陪标”,尤其提醒大家注意,帮助别人去“围标”“陪标”也属于串通投标行为,也构成刑事犯罪,只是量刑轻重不同而已。

 

第三,杜绝通过行贿手段获得中标机会。在中国的人情社会中,很多人在招投标领域往往寻求通过疏通关系来达到中标的目的,这很明显是违法的,但又是屡禁不止的。2021年9月中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》,《意见》要求,坚决查处行贿行为,重点查处多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿,特别是党的十八大后不收敛不收手的;党员和国家工作人员行贿的;在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的;在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿的;实施重大商业贿赂的行为。《意见》改变了我国司法实务中以往重受贿轻行贿的司法惯例,加强了对行贿犯罪的打击力度,重点工程、重大项目招投标领域相应的也是重点关注的领域,要摆脱“天知地知你知我知”的侥幸心理,因为受贿人不一定因为哪件事导致案发,案发后就都有被查处的风险。

 

第四,在不是必须采取招投标形式的项目上采用非招投标的其他方式。《招标投标法》第三条规定了必须采取招投标的范围,那么除了该范围之外的其他建设工程项目便可以不采用招投标的方式,就可以不受《招标投标法》的约束,省去很多不必要的麻烦。因此,企业在工程项目中,可以对照《招标投标法》《招标投标法实施条例》查看所列范围,准确界定项目是否需要采取招投标的方式,一方面节省时间精力,另一方面也可以避免很多法律上的风险。

 

综上所述,在建设工程招投标领域中,因为建设工程自身所具有的资金量大、利润高、工程体量大、环节多等多个显著特点,极易在招投标环节出现刑事法律风险,作为招标企业或者投标企业,要格外关注招投标过程中可能涉及的刑事法律风险,避免因自身的私欲或者过错涉及刑事法律问题,否则不但不能中标获得利润,还有可能陷入刑事程序当中,造成企业和个人的巨大损失。要注重加强招投标的刑事风险防控,用刑事法律为企业招投标活动保驾护航,达到经济效益和法律效果的有机统一。

 

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