作者 | 李君、董艳莉

【引言】

2020年5月28日《民法典》出台，重新整合了原法律法规中的担保制度，将其统一规定于物权编第四分编，确立了担保制度在《民法典》中的地位。2020年12月31日，最高人民法院发布《新担保解释》，为今后人民法院审理担保物权纠纷案件提供了重要依据。

一、民法典物权编对抵押权规则的修改

（一）调整抵押财产范围

1、民法典342条：删除招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”(荒山、荒坡、荒沟、荒滩）土地的承包经营权作为可抵押财产

2、民法典395条：明确海域使用权作为可抵押财产

3、民法典第399条：删除耕地使用权禁止抵押的限制，允许就土地经营权开展融资担保

（二）民法典第401条：关于流押条款的修改

由于流押条款直接约定了债务人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押财产所有权，所以历来争议较大。原《担保法》和《物权法》直接禁止流押，但在司法实践中往往给予抵押权人优先受偿的权利，《九民纪要》第71条明确虽然对于流押条款中关于所有权转移部分应认定无效，但承认其抵押权利，债权人可以就流押财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。《民法典》颁布施行后，也延续了《九民纪要》的精神，规定“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。

（三）民法典第405条：优化抵押不破租赁规则

将租赁权设立的时间节点由“订立抵押合同前”延长至“抵押权设立前”；将租赁状态由“抵押财产已出租”改为“已出租并转移占有”。做如此修改的原因是《物权法》第190条判断先租后抵先是以“订立抵押合同”为准，而后又以“抵押权设立”为准，形成“双重标准”，不符合物权变动的基本理论。

（四）民法典第406条：关于抵押财产流转的修改

抵押财产转让从《担保法》下不通知抵押权人转让无效的禁止转让阶段，发展到《物权法》下不经抵押权人同意不得转让的限制转让阶段，再发展到《民法典》时代的可以转让，虽需要及时通知抵押权人但对未通知转让是否无效未置可否的相对自由转让阶段，法律规定发生了较大变化。

（五）民法典第415条：抵押权与质权竞合时的清偿顺序

最高法院在〔2017〕最高法民终216号案[1]中 明确认定结合物权法关于动产抵押权与动产质权对抗效力产生时间的规定，应以动产抵押权和动产质权具备对抗效力的时间先后顺序，决定同一动产上抵押权和质权竞存时的顺位。抵押登记在先则抵押权顺位在先，动产占有在先则质权顺位在先。

二、《民法典》及《新担保解释》中对抵押权的沿用和细化

（一）新担保解释第49条：以违法违章建筑抵押的，合同无效，抵押人需承担相应的赔偿责任

《新担保解释》第49条沿用了《担保法解释》第48条的规定，明确以违法、违章建筑抵押的，抵押合同无效。同时，该条对抵押合同无效的法律后果作出了规定，即依据《新担保解释》第17条第1、2款的规定，抵押人按过错承担责任。

（二）新担保解释第50条：划拨地、划拨地上的房屋抵押有效，变价时需先补缴土地出让金

以划拨建设用地使用权抵押的相关法律和政策有一个发展的过程，经历了从“需要经过审批”到2004年“登记视同审批”，再到2010年“无需审批”三个阶段。人民法院在认定合同效力时也有一个发展的过程，2004年以前，以划拨建设用地使用权抵押的，未经审批同意，认定抵押合同无效。2004年以后，因为登记即视为审批以及2010年以后无需审批，故以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。《新担保解释》第50条规定，以划拨土地使用权、划拨土地上的房屋抵押，未经批准不影响抵押合同的效力，并规定拍卖、变卖房屋所得价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。

（三）新担保解释第51条：土地抵押的、地上已存建筑物一并抵押，房地分别抵押的、抵押权人可就房地一体按登记先后顺位行使抵押权

我国实行“房地一体”原则，《担保法》《物权法》《民法典》均规定了房地一体抵押。由于实践中存在房地分别登记导致房地分别抵押的情形，抵押权人基于法律规定对房地均享有抵押权，此时就涉及抵押顺位如何确定的问题。《新担保解释》第51条吸收了《九民会纪要》第61条的规定，以登记的先后顺序确定抵押权的顺位。

结合《新担保解释》第51条及《民法典》第417条，在仅抵押建设用地使用权的情形下，一并抵押的建筑物的范围以抵押时点为界分，抵押权及于抵押时已有的建筑物及在建工程的已完成部分，不及于抵押后新增的建筑物及在建工程的续建部分。

（四）新担保解释第52条：抵押权预告登记需在完成正式抵押登记后方可行使抵押权

实践中，可能发生权利人基于抵押预告登记请求行使抵押权的情形，对此，司法实践中的权威观点持否定的态度。《新担保解释》第52条吸收了上述意见，规定仅办理抵押预告登记不具有设立抵押权的物权效力，尚需办理首次登记抵押权方有效设立。在（2020）最高法民申57号案[2]中，最高法院就认为“在案涉房屋仅办理预售商品房抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋上的抵押权未有效设立，此时，M银行曲靖分行作为抵押预告登记权利人，其享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权。一审法院判令M银行曲靖分行有权行使优先受偿权明显错误。”

为避免诉累，虽然当事人办理的是抵押预告登记而非抵押登记，但经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张取得抵押权，无需等待办理抵押登记后才能主张抵押权。实践中，已有部分地区采取抵押预告登记在符合抵押登记条件下自动转为抵押登记的做法，且该做法已经获得自然资源部自然资源确权登记局的认可。当然，即使在预告登记的有效期内，经审查如果当事人不具备办理抵押登记条件，预告登记权利人请求行使抵押权，人民法院应不予支持，但不影响其在具备抵押登记条件时再行使抵押权。

三、自然资源部对不动产抵押登记问题设新规

2021年4月6日，自然资源部发布《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》提出：

（一）增加记载抵押担保范围的栏目

实践中存在合同约定的担保范围与登记簿记载不一致的问题，原因是各地不动产登记系统没有“担保范围”栏目、仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”、只能填写固定数字等，产生到底是以登记簿为准还是以合同约定为准的分歧。

新规中增加了记载抵押“担保范围”的栏目，供当事人将合同中有关担保范围的约定直接记载在不动产登记簿，解决了合同约定的担保范围与登记簿记载不一致的问题。

（二）增加“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏目

当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，应记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写“是”，抵押期间依法转让的，应由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写“否”，抵押期间依法转让的，应由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。

（三）明确最高额抵押中，最高债权额限度是债权最高限额

新规明确将“最高债权数额”修改为“最高债权额”（包括债权本金、利息及违约金），并填写最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额，解决了最高额抵押中利息、违约金等是否可以优先受偿的问题。

该新规与《民法典》第389条规定不存在矛盾。《民法典》第389条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”《民法典》第389条关于担保范围的规定，其规范意旨在于：担保范围原则上及于全部债权，但当事人可通过约定对其范围进行限缩。可见，该条仅着眼于抵押人与抵押权人的内部关系，并不包含合同约定与登记簿记载不一致时以合同约定为准的意思。

新规明确了《民法典》施行前已办理抵押登记的不动产，仍然需要抵押权人的同意才能办理转移登记；施行之后办理抵押登记的，将抵押人与抵押权人间在抵押登记中的约定作为能否办理流转登记的重要依据。

注：

[1] 参见最高人民法院(2017)最高法民终216号《江西赣县农村商业银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司赣州赣县支行第三人撤销之诉二审民事判决书》

[2]参见最高人民法院(2020)最高法民申57号《曲靖世纪天浩房地产开发有限公司、中国民生银行股份有限公司曲靖分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》