具有划时代意义的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2020年5月28日公布，2021年1月1日起施行。随着《民法典》的施行，《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）等单行法将同时废止。考察《民法典》对建设工程施工合同无效的法律规定有哪些变化，对正确处理相关争议具有实践意义。合同无效的相关法律问题涉及内容太多，本文仅就建设工程施工合同无效，《民法典》规定的折价补偿问题，发表自己的看法。

一、《民法典》关于建设工程施工合同无效，折价补偿的规定及其对比

《民法典》合同编第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”由此，我们可以看出，《民法典》对建设工程施工合同无效，但工程验收合格时的法律处理，仍然以“折价补偿”为原则。但相较于之前也有细微的表述变化，一是对于无效合同下承包人就已竣工验收合格工程应获得的对价，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释一》）表述为工程价款，与合同有效下的表述相同，而《民法典》中表述为折价补偿，区别于有效合同，更加准确。二是在《建工合同司法解释一》中规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条表述的请求权主体是承包人，而《民法典》的有关表述更明确了建设工程实施合同无效时，请求参照合同关于工程价款约定的不限于承包人。发包人在建设工程施工合同无效时，也可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

因此可以理解为《民法典》在《合同法》相关法理以及建设工程领域司法实务的基础上明确在建设工程施工合同无效的情形下，适用“折价补偿原则”。这样的规定是基于合同无效，自始无效，双方应各自返还因合同而取得对方的财产，不能返还的折价补偿的原则。

相较于《合同法》第五十八条 “合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，《民法典》仅规定有建设工程经验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，缺少了有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任的规定。

进一步观察，《建工司法解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《建工司法解释二》）第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”可以看出，《民法典》关于建设工程施工合同无效的处理，在各自返还的原则下，仍然存在着合同一方的合法权益因另一方过错仅有折价补偿，不足以弥补其损失，需要根据过错原则进行调整和进一步明确司法处理原则的现实需求。

 二、建设工程施工合同无效，适用“折价补偿”原则的请求权基础

1.建设工程施工合同无效，工程经验收合格，因无法返还而进行“折价补偿”。

首先是基于合同无效而应当相互返还因合同而取得的对方财产。建设工程施工合同无效，自始无效，对合同当事人不产生约束力。因合同而取得的财产应当返还。双方回复到合同订立之前的状态。虽然建设工程施工合同无效，但是承包人已通过施工行为将人工、材料和机械、管理等投入物化到建设工程上。这些已经物化的部分，事实上已不可能返还给承包人，属于不能返还的情形。在此情形下，无论《民法典》还是《合同法》都以各自返还为原则，在返还不能的情况下，法律规定“折价补偿”，也是返还的一种处理方式。

2.“折价补偿”的请求权基础

对于合同无效后，返还请求权的性质，司法实务界和学者认为合同无效的返还请求权是基于对方的不当得利。合同无效，合同双方因合同无效取得对方财产没有法律上的合法依据，属于不当取得对方财产，符合不当得利法律制度的构成要件，因而应当予以返还。在返还不能的情况下，采取了“折价补偿”的方式。

如最高人民法院民二庭法官就认为，其在性质上为不当得利。“在前述两种情况下，是在不当得利返还问题上参照有效合同处理，而非缔约过失责任参照合同约定的违约责任处理”[1]。王利明教授也表达了民事行为无效而引起的返还为不当得利。“给付原因自始不存在的给付不当得利包括：（1）民事行为不成立、无效及被撤销所产生的不当得利；（2）履行不存在的债务所引起的不当得利。”[2]

 三、建设工程施工合同无效，“折价补偿”原则和适用范围的理解

 1、无论《民法典》、《合同法》还是相关司法解释，合同无效后，因无效合同取得的财产，都确定的是返还原则。在返还不能时，才适用“折价补偿”。

合同无效，就自始无效，对合同当事人不产生约束力。但是《建工司法解释一》中规定，虽然合同无效，但是能够请求参照合同支付工程价款，可能会造成无效合同按照有效对待的误解。该条规定只是对合同无效折价补偿问题提供了一定的参照标准。合同无效的后果更多是不当得利返还的问题，而非合同约定权利义务的履行。最高人民法院审判委员会刘贵祥2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话第四部分中指出：

“在确定合同无效后的返还责任或者折价补偿范围时，要依据当事人的诉讼请求，结合应予返还的财产性质，根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。……当事人在请求返还财产的同时还请求损害赔偿的，此时返还财产原则上仅指返还原物或者本金，在确定损害赔偿责任时，再考虑前述的双方当事人过错程度、受让人行为与财产价值变化的关联性以及款项用途、获利情况等因素，准确认定责任范围。”由此可见，在确定合同无效后的返还责任或者“折价补偿”范围时，司法审判的观点是要依据当事人的诉讼请求，结合应予返还的财产性质，根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。上述司法审判的要求，除明确“折价补偿”原则外，还同时提出了根据过错，确定损害赔偿责任，体现了公平原则的要求。

2．如何理解“折价补偿”原则的适用     

折价补偿是对合同无效后，无法返还因无效合同取得财产而确定的返还原则。

关于《民法典》第七百九十三条中规定的“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”只是原则性地明确了以返还财产为恢复原状的原则。但在有的情况下，财产是不能返还或者没有必要返还的。在此种情况下，为了达到恢复原状的目的，就应当折价补偿对方当事人。如何折价，在没有新的司法解释的情况下，不妨考察最高人民法院已经作出的关于建设施工工程合同纠纷的仍然有效的司法解释和个案的裁判规则。

《建工司法解释一》第二条规定了合同无效时当事人可以参照合同约定支付工程价款。例如，最高人民法院在“汕头公司与秦浪屿公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中指出，在双方当事人就同一建设工程签订的多份施工合同均无效时，综合缔约时的建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款。在另一则最高人民法院公报案例“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”中，最高人民法院则进一步指出：“鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。”

从《民法典》合同编第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的表述来看，无效建设工程施工合同能够参照的仅仅是关于工程价款的约定。那么如何理解关于工程价款的约定呢？在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第89页表述：“实际上，《建设工程司法解释（一）》第二条的规定是针对合同无效后进行折价补偿的规定，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，不是按有效合同处理，“参照合同约定”不等于“按照合同约定”。对“参照合同约定”应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围，不应适用。”但在第409页却表述为：“参照合同约定支付承包人工程价款，即按照合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度等进行考量。”第457页表述为：“在合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，可参照合同约定确定应付工程款的时间……承包人可参照合同约定请求支付工程价款，亦可参照合同约定的支付工程价款的方式和日期请求发包人支付工程价款，在建设工程施工合同无效的情况下，如工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款的时间作为发包人应付工程款的时间”。可见，司法审判实务对“参照合同约定”的标准和范围存在着不同的理解。

 3、除上述关于“折价补偿”原则如何适用的理解之外，我们认为，导致建设工程施工合同无效的情形有很多，在折价补偿不足以弥补合同另一方损失时，应根据缔约过失责任原则对合同双方的利益进行公平的调整和平衡。

《民法典》第五百条对缔约过失责任进行了规定。“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

1.假借订立合同，恶意进行磋商；

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3.有其他违背诚实信用原则的行为。”

从归责原则看，缔约过失责任的归责原则是过错责任原则。从责任形式看，缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失；从赔偿损失的范围看，缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失，保护信赖利益旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还，从而使当事人恢复到合同订立之前的状态。

目前，最高院的《建工司法解释二》仍然是生效的司法适用标准。其第三条规定:“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”我们认为，该司法解释的上述规定可以作为审理建设工程施工合同纠纷中适用缔约过失责任制度的具体标准。

四、建设工程施工合同无效后的处理原则，有待司法解释作出进一步的明确规定。

 出于各自的利益需求和建设市场规范管理措施的逐步完善，建设工程施工合同无效的情况比较多。而且通常情况下，建设工程施工合同无效，往往合同双方都有过错，且对合同无效都心知肚明。通过缔约过失责任原则的应用来平衡调整双方的利益和损失。在返还财产、折价补偿不足以弥补合同一方或双方各自的损失时，缔约过失责任的应用，在一定程度上弥补平衡了仅规定“折价补偿”原则无法解决的缔约一方或双方因合同无效而遭受的损失。

另外，在目前《民法典》即将施行，《合同法》等单行法即将失效的过渡期内，《民法典》起草专家杨立新教授在谈到新旧法律交替时，法律适用问题的以下几个观点可供参考：

1、《民法典》施行日期为2021年1月1日，在接下来的半年多时间里，最高人民法院应启动司法解释的清理工作；

2、与《民法典》在适用过程中出现不统一甚至抵触的司法解释应当被废除；

3、新颁布的司法解释应根据《民法典》条文内容及精神作出；

4、与《民法典》不抵触的现行有效的司法解释还应当继续有效，并等待最高院新颁布司法解释来进行清理。

对于如何理解适用“参照合同关于工程价款的约定”，司法审判实务界对此的认识并不统一，缺乏可操作性。对于能否适用缔约过失责任来处理因建设工程施工合同无效，而工程验收合格的情况，最高人民法院《建工司法解释二》的规定还是过于原则，法官在个案适用中的自由裁判空间过大，不利于司法裁判结果的统一。都需要最高人民法院作出新的司法解释，对建设工程施工合同纠纷中，因合同无效，适用“折价补偿”原则，对于“参照合同关于工程价款的约定”应当做怎样的理解，参照合同约定的范围是什么；以及怎样适用缔约过失责任原则，需要考虑哪些因素，进行哪些范围的赔偿进行更加明确地规定，以便适应司法实践的需要，定纷止争，规范有关争议的处理，明确法律适用。

以上是作者对《民法典》关于建设工程施工合同无效，“折价补偿”原则适用的肤浅理解，欢迎各位批评指正。