北京市炜衡（西安）律师事务所知识产权专业委员会 耿成雄
一、关于“三网融合”
“三网融合”是指原先独立设计运营的传统电信网、广播电视网和互联网业务相互连接、相互渗透，形成优势互补的新的传播技术和营利模式。我国已把推进“三网融合”作为促进经济社会发展的重要方式。2001 年 3 月，全国人大九届四次会议通过《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》，第一次明确提出促进电信、电视、互联网“三网融合”新的经济发展模式的理念。2006 年 3 月通过的十一五规划纲要，再度提出积极推进“三网融合”发展模式。2008 年 1 月，国务院办公厅转发六部委《关于鼓励数字电视产业发展若干政策的通知》（国办发 [2008]1 号），明确提出推进“三网融合”各项具体工作。2010 年 1 月 13 日，国务院召开常务会议，决定加快推进电信网、广播电视网和互联网“三网融合”工作。2015 年 9 月，国务院办公厅发布《关于印发三网融合推广方案的通知》，要求在总结试点经验的基础上，全面加快推进“三网融合”工作。
随着国家“三网融合”政策的推行，新研发的“三网融合”技术以及与之相应的新的经营模式不断涌现，大有让人目不暇接之势。与之同时，“三网融合”新的传播技术也带来了复杂的著作权保护问题。近年来，手机上网Wap搜索转码著作权侵权案件、互联网电视机的著作权侵权案件、高清视频播放器著作权侵权案件、电视机顶盒著作权侵权案件、IPTV电视机的著作权侵权等案件逐年增多，各地人民法院也从“三网融合”著作权侵权案件审理中，积累了比较丰富的审判经验，通过对这些案件进行裁判，为新技术的传播与著作权侵权的边界予以规制，从而为“三网融合”新商业模式的发展提供指引。但研读各地法院的这些判决，不难发现，人们对于遇到的一些共同问题还存在着观点分歧，鉴于此，本文拟对“三网融合”技术条件下手机上网Wap搜索转码所涉两起侵犯信息网络传播权和著作权犯罪典型案例进行梳理，并就其中的一些争议问题进行深入探讨，以求教于理论界实务界同仁。
二、案例分析
（1）2013年，在深圳法院审理的原告北京传奇时代公司诉被告深圳宜搜公司著作权侵权纠纷一案中，原告享有小说作品《血色浪漫》的独占信息网络传播权。原告认为被告深圳宜搜公司通过手机上网服务为用户提供小说《血色浪漫》的在线欣赏服务，侵犯了其涉案作品的信息网络传播权，要求被告停止侵权并赔偿经济损失6万元。
深圳中院终审判决认为，被告为涉案作品提供的是 Wap搜索与转码服务，并未直接提供作品内容，被告虽为第三方网站上的侵权作品提供了链接，但其对第三方网站的侵权行为不存在明知或应知的过错，且在接到法院起诉状后，在合理时间内已断开与侵权作品的链接，故被告既不构成直接侵权，亦不构成帮助侵权，判决驳回原告的诉讼请求。
该案为涉及 Wap 搜索与转码服务被诉侵犯著作权的典型案例。Wap 搜索服务是一种面向手机用户的新型搜索服务，传统互联网站主要针对台式、笔记本电脑等屏幕较大和多媒体处理能力较强的终端而设计，网页采用 HTML格式（HyperText Markup Language，超文本标记语言 ）。对于使用手机上网的用户而言，由于手机屏幕小，且多媒体处理能力较弱，如果直接打开 HTML 格式网页，可能会出现页面显示不完整、乱码等问题，而且图片、视频和 flash 动画等也会耗费更多的加载时间和网络流量。目前，为手机用户优化浏览网页体验的有效技术是对网页进行格式转换，即从 HTML 格式转换成适用于手机的 WML格式（Wireless Markup Language，无线标记语言 ） 。在格式转换过程中，图片、视频和 flash 动画等多媒体内容将被过滤或压缩，文本内容也将根据需要进行调整以提供更好的浏览体验。目前向手机用户提供这种格式转换服务的，主要是手机 Wap 搜索引擎网站。
Wap 搜索引擎网站根据手机用户输入的关键词进行搜索，并提供链接。Wap 搜索链接有别于普通链接和深度链接。对普通链接而言，用户点击搜索结果之后即会离开设链网站而进入被链网站，此时浏览器地址栏中显示的是被链网站的地址。对于深度链接而言，用户点击搜索结果之后，可以在不离开设链网站的情况下直接浏览或下载被链文件，而且此时浏览器地址栏中显示的是设链网站的地址。而对 Wap搜索引擎服务而言，当手机上网用户输入关键词并点击搜索结果后，其手机浏览器的地址栏中显示的地址是一种混合地址，即搜索引擎的地址（即转换程序的来源地址）+ 被链网页的地址（即被转换页面的地址），该特征是判断Wap 搜索链接与普通链接、深度链接的根本区别所在。
法院通过本案审判确立的裁判规则为，网络服务提供商仅提供 Wap 搜索转码服务，未复制他人作品，亦未对搜索内容进行人为编辑等行为，并在合理时间内断开侵权链接，则该服务商既不构成直接侵权，亦不构成帮助侵权。
（2）2018年，在北京易查无限信息技术有限公司、于东侵犯著作权罪案中，被告易查公司系易查网的经营者，该公司的法定代表人及技术负责人于东提出开发触屏版小说产品的方案，易查网将WEB小说网页转码成WAP网页供移动用户阅读。鉴定人员对从硬盘中下载的798本小说与玄霆公司享有著作权的同名小说进行了比对，确定相同字节数占总字节数70%以上的有588本。被告方提出，易查网的开发设想系提供搜索及转码服务，而非内容服务，即在用户搜索并点击阅读时，对来源网页进行转码后临时复制到硬盘上形成缓存并提供给用户阅读，当用户离开阅读页面时自动删除该缓存。但易查网在将其所谓“临时复制”的内容传输给触发转码的用户后，并未随即将相应内容从服务器硬盘中自动删除。据此可以认定，易查网直接向网络用户提供了涉案文字作品，情节严重，已构成侵犯著作权罪。于东作为易查公司直接负责的主管人员，亦应承担侵犯著作权罪的刑事责任。本案中，易查公司及于东具有自首和通过赔偿获得被害单位谅解的等酌情从轻处罚情节，法院综合考虑本案的犯罪情节、后果，依法判处单位罚金，判处于东缓刑及罚金。宣判后，易查公司、于东均未提出上诉。
本案引发的争议主要有三个方面：
首先，易查网的转码服务提供者以“临时复制”抗辩是否成立？若搜索引擎在将转码后的网页传输给手机用户后自动删除了临时存储的内容，则该过程所涉及的瞬间、短暂的“复制”行为属于转码技术的必要组成部分，且没有独立的经济价值，不属于侵犯他人复制权或信息网络传播权的行为。但若经营者在使用转码技术的过程中实施了超出上述必要过程的行为，则有可能因踏入他人著作权的禁止权范围而构成侵权。易查网在提供小说阅读服务过程中，不仅进行了网页的格式转换，还在其服务器中存储了经过格式转换的网页内容，已明显超出转码技术的必要过程，所谓“临时复制”的内容已具备独立的经济价值。因此，“临时复制”的抗辩显然是难以成立的。
其次，易查网提供的是内容服务（ICP）还是平台服务（ISP）？经过易查网提供的转码服务之后，移动终端用户无须访问第三方网站就可以欣赏到想要阅读的小说，这是因为易查网在进行转码的过程中将被转换网站上的内容存储到了自己的服务器上。易查网将缓存的网站信息通过不同的平台永久性提供给移动终端用户，该行为符合信息网络传播行为的构成要件。在信息定位即搜索引擎服务商单纯提供“普通链接”或“深层链接”的过程中，由于被链网站的作品信息是被临时复制的，信息定位服务商只是起到中转作用，因此其法律地位为ISP；相应地，易查网通过转码实现作品的永久复制，根据其自行提供作品的过程，其法律地位为ICP。
最后，技术中立原则能否作为转码网站的“安全港”？技术中立原则的法律设计的目的是不至于让具有“实质性非侵权用途”的技术受到侵权指控之虞而有碍于新技术的发展。然而，当技术附加了目的、行为之后，引诱侵权规则就会代替技术中立的标准。当前的网络技术提供者可以划分为网络内容提供者和网络服务提供者，其中内容提供者主要涉及的是直接侵权问题，而只有服务提供者会与作为间接侵权判断标准的技术中立原则有所关联。
三、“三网融合”背景下判定侵犯信息网络传播权和著作权犯罪的标准及举证责任
依据著作权法的基本原理，如果行为人在未经著作权人的许可和缺乏法律依据的情况下实施受著作权专有权利控制的行为，即构成对著作权的直接侵权，那么，某一特定行为是否构成著作权直接侵权行为或犯罪行为，关键在于这项行为是否受到著作权专有权利的控制，以及是否存在法定的免责事由。信息网络传播权是著作权人在网络环境下所享有的一项重要著作财产权。在三网融合的技术背景下，判定行为人是否侵犯了他人的信息网络传播权，仍应依据我国《著作权法》和相应司法解释来进行判断。
我国《著作权法》所规定的“信息网络传播权”的定义是：以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。从该定义可知，受“信息网络传播权”控制的行为为“信息网络传播行为”，即“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。
2012年11月，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，“本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”。可见，最高人民法院根据我国三网融合技术发展的现实与政策需要，已明确将因三网融合服务行为所涉及的著作权侵权问题，纳入到该司法解释调整的范围。
由上，根据我国《著作权法》及上述司法解释的规定，在三网融合的技术背景下，涉及原告起诉被告侵犯其信息网络传播权的案件，法院在判断被告是否实施了被控侵权作品的信息网络传播行为时，仍应坚持上述信息网络传播权侵权的法定判定标准。从上述两个案例可以看出，对网页的转码过程必然导致对其中作品的存储，该存储是否侵权取决于经营者在转码过程中所实施的具体行为。若经营者将转码后的内容传输给触发转码的用户的同时，将其从服务器中自动删除，该内容不能被其他用户再次利用，则该过程中涉及的复制是短暂的或附带性的、构成转码技术内在及必要的组成部分，其唯一目的在于使手机用户对网页中作品的合法利用成为可能，没有独立的经济价值，故不构成对复制权的侵权。若经营者将转码后的内容传输给触发转码的用户后，还将该内容存储在自己的服务器中供其他用户直接获取，则该存储行为并未随着用户浏览网页这一技术过程的结束而终结，具有独立的经济价值，属于对他人作品的复制和信息网络传播，构成侵权；情节严重的，可能构成侵权著作权罪。
此外，在司法实践中，在具体的举证责任方面，著作权人欲指控三网融合服务的经营者侵权，其必须选择合理的诉因，并根据诉因来进行举证，比如，著作权人指控三网融合服务的经营者实施了信息网络传播行为，构成直接侵权，其要在诉讼中获得有利的地位，则必须举出证据证明其能从三网融合服务的经营者（被告）的网站中在线欣赏或下载作品，而三网融合服务的经营者（被告）抗辩，称其没有实施信息网络传播行为，比如，其仅是提供了一种搜索链接的客观上的技术传播行为，该三网融合服务的经营者（被告）必须举出证据证明其抗辩主张的事实成立，如其举证不能，则只能认定其实施了信息网络传播行为。如三网融合服务的经营者（被告）能举证证明其提供的不是信息网络传播行为，而是搜索链接行为，则著作权人指控该三网融合服务的经营者（被告）构成著作权直接侵权的主张，不能成立。此时，著作权人可尝试举证证明三网融合服务的经营者（被告）存在间接侵权行为，以及在主观上存在过错，从而要求该三网融合服务的经营者（被告）承担著作权间接侵权责任。而三网融合服务的经营者（被告）则可以举证证明其并未实施著作权间接侵权行为、或者在主观上不存在过错，而主张免责。