作者丨吴俍君
来源丨炜衡上海律师事务所（转载已获授权）
做律师前，常常无法理解在律师职业历史的长河里，为什么没有那么一本优秀的足以在短时间内容教会年轻律师办案方法的总决式。执业多年后才渐渐明白，为什么说赢得诉讼的艺术是从书本或老师那儿学不来的。但无论如何，年轻律师变成诉讼老手的过程中，总有那么一些曲折的路是无法回避的，走过了，剩下的才是悟性和机遇。
律师的艺术
——谈诉讼律师办案应具备的几个能力
诉讼律师的艺术在于以一种有说服力的形式向法庭介绍案件事实以及可能被适用的法律，并能获得法庭的好感，然后将法官的思路一步步吸引到他所希望的结论上来。然而，这种艺术没有什么固定规则，诉讼律师先需要花大量的时间在理论学习和代理案件上，以获得属于自己的诉讼经验。在此基础上，他可能形成自己的诉讼技巧。有不少人希望老律师能传授这样的技巧，但非常可惜，这样的技巧难以被快速传授和学习。当然即便如此，优秀诉讼律师也需要具备一些基本能力，因为这是进阶的前提。今天，我们尝试用真实的案例来解读这些基本能力，希望能给同仁们以些许启示。当然如有错误，亦请不吝批评指正。
01、学习与理解法学原理和法律规则的能力
▲吴俍君律师摄 日本冲绳万座毛 秋
任何时候都不能忘记，律师是一门专家职业。法律技术运用到案件中的复杂性不弱于医疗和工程领域的任何一项技术。然而，罗马之筑非一日可成，娴熟的技术难以在短期内学成。律师首先必须全面学习法律理论。这种理论不应当仅限于纯粹的学术或书本知识，它更应当是对法律适用进行广泛而深入研究所得来的深刻认知。律师不应满脑都是生硬的法条和判例，更要领会这些法条和判例背后的法律适用规则。
我常常邀请前来面试的年轻人用法律原理解释一个案例：
A公司员工B向C推销**国的房屋，C准备去**国实地看房，B遂向C推荐了某国际旅游机构D，D以和A公司合作的名义同C签署《国外自由行合同》（A公司未签章）并收取5万元保证金，C归国后要求D退还保证金，D不知所踪，C遂将A告至法院，要求A承担保证金的赔偿责任。问：B推荐C什么行为？A是否应该承担责任？为什么？
面试中很难有人能回答，后我再将案例中的法学原理换成他们曾经熟悉的方式提问：“我请你吃饭，但我没有请，你是否能告我？”得到的答案异口同声：“不能”。问：“为什么？”常有人回答：“司法考试考过”。还有人回答：“这是一个情谊行为”。那再问为什么这是一个情谊行为时，则少有人能继续作答。其实，我请你吃饭，这仅仅是一个意思表达，而这样的意思表达不在于设立、变更、终止民事法律关系，没有受法律关系约束的意思，所以这样的表意行为只能叫意思表达而不能称作民法上的意思表示，更不是法律行为。当我这么告诉他们时，他们显然对法律行为（意思表示）这个概念的理解上了一个层面，原先的一脸茫然也消失殆尽，开头考察案例中所体现出来的法律原理也能揭示了。
再举一个例子：
A同B合作办学，合作过程中A同B协商用B开设公司C的pos机对学员收费，后因某些原因，合作失败，A同B达成《合作终止协议》，约定“A与B终止合作，各类款项结清，双方今后不存在任何关系”。后A起诉B，要追究B的违约责任，B将《合作终止协议》拿出，A的起诉遂被法院驳回。后A又将C告上法院，说A委托C收取学员学费，A和B终止合作后，C理应退还学费，且A和B结清合作款项的行为不代表对C也结清了委托款项，结果该案一审败诉。
后该案二审，C找至我处，我们认为：该案表面上是A和C之间的委托法律关系，但事实上，A和C之间既没有委托合同、也没有授权委托书，A和C之前也从来没发生过任何法律关系，双方之间没有形成委托关系的法律基础。本案实质仍是基于A和B之间的合作关系，正是由于A和B的合作，B才委托C收款的。即A和B的合作关系系主法律关系，而B和C的委托关系系因合作关系而产生，属于从法律关系。A和B若终止了合作关系，确认双方无结欠时，当然一并结清了C所收的款项。后该观点被二审法院采纳，A的诉请二审被驳回。
上述实例说明，法律基本功不扎实，是很难在实践中取得比较好的执业技能并获得客户认可的。所以在学习时，对法学概念及法律规范应加以理解而非死记硬背，这是律师执业的基础。
02、对法院裁判规则和裁判尺度准确把握的能力
▲吴俍君律师摄 张掖
纯粹文本上对法律规范的理解和理解法院对法律规范的适用是两回事，如果认为基础理论学得好就能去法庭上说服法官只能叫做一厢情愿。事实上，律师和法官之间在法律适用领域有着天然的隔阂。而隔阂的主要原因在于：因各种条件的限制，法官和律师之间在审判思路上无法形成全面有效的对接，律师想要通过一般渠道了解法院的裁判逻辑和裁判尺度有较大难度（例如：民庭有民庭的裁判规则，商庭有商庭的裁判规则，但一般律师很难知晓，就更难谈及针对案件采取有效的诉讼策略了）。这就产生了一种奇怪的现象，一些律师在当事人面前夸夸其谈，但上了法庭，面对法官的提问却不知所措或并不理解。以至于对某一事实律师认为有道理的描述，法官却有另外一种认知。法官们也常这样认为，判决书是写给上级法院看的，不是写给律师看的。
举个例子：常听不少律师谈及“诉讼时效”制度，也曾听不少律师就民商事案件中诉讼时效制度的法律适用做个案适用分析。他们从网上找来很多以诉讼时效为判决依据的案子，以此支撑自己案件的结论，并对诉讼时效制度可在案件中作制敌大杀器使用保持高度认同。然而，真实情况却并不是这样。某裁判文书，本院认为部分：
首句表述原告所述事实有违常理，次句表述为案件起诉已过诉讼时效。并最终援引诉讼时效制度（法律规范）驳回原告诉请。
认真研究会发现，这个案子法官以诉讼时效为裁判依据的前提是原告所述有违常理，而这样的有违常理难以让法官支持其诉讼请求，但法官又无法条可援引，所以援引诉讼时效制度判决更符合裁判规范。
其实，在民商事案件中，因为公平等因素考量，很少有法官会单纯援引诉讼时效制度驳回一方的诉请（有些法官会极度宽松适用诉讼时效制度，甚至采取技术手段回避这一规则的适用），法院在适用诉讼时效制度时往往还会阐述其他理由。律师在读判决时，绝不能只见其一不见其二。要学会辨析裁判思路，才能探究裁判真相。
03、甄选与法律规范、裁判规则相匹配事实的能力
▲吴俍君律师摄 炜衡上海所张掖徒步 10月
有经验的诉讼律师应该都会理解，准确把握案件事实对案件成败有多么重要，而这也是诉讼律师工作中最困难的部分。一个案子，很可能是有多少律师知晓案情便有多少种关于案件事实的看法，而且随着时间的推移，这些看法还可能会发生实质性的变化。
一个律师选择、组织和强调法庭所需要的那些对自己有利事实的能力才是衡量其智慧的重要尺度。他在了解所有事实的基础上，必须巧妙地将他所要出示给法庭的东西限于那些最有说服力的事实。
某商品房预售合同纠纷，涉及到精装修能否补偿的问题。购房者认为精装修的价值不符合商品房合同约定的价格并拿出了开发商的宣传画册、报纸广告等（宣传精装3000一平），并认为这构成要约条款，要求法院进行装修价值鉴定。而开发商的代理人在最初两庭的庭审答辩中，亦认为购房者提出的这个问题属于案件核心争议焦点，并仅针对此进行答辩，结果法官受双方当事人影响，同意进行装修价值鉴定。
我们代理本案后发现：本案争议看似是实际装修价格不符合涉案房屋约定价格的争议，但本质上是实际装修质量标准与合同约定的质量标准是否符合的争议，若双方当事人对于装修质量标准有明确约定，且符合合同约定，则不应鉴定装修实际价格与销售价格的差额，该鉴定不仅在法理上毫无依据，更有违诚实信用原则，也不符合市场客观规律。事实上，双方签署的《商品房买卖合同》中对装修的部位、装修所使用的材料的品牌、数量、质量等均有具体约定。据此，我们及时向法院递交了新的代理意见，最终被该法院采纳。该案鉴定意见虽已经做出，但判决时法院依然驳回了购房者的全部诉请。
可以看出，律师对事实和法律规范之间选择的不同以及事实表述的不同可能导致法官裁判逻辑和裁判思路产生巨大变化，以至于影响到案件结果。因此，一个成熟的诉讼律师不但要有了解案件所有事实的能力，更要能巧妙地将他所要出示给法庭的东西限于那些最有说服力的事实，这才会最终赢得胜利。
04、对法律、裁判规范进行有效检索的能力
▲吴俍君律师摄 张掖
由于各种原因，在中国没有两个省份对法律的适用是完全一致的，当地最高的法律裁判者们总会出台各种意见、纪要，以迎合本省的审判需求。
“物业服务合同纠纷”关于某法律适用的例子即可说明这一点：
《民法总则》规定了诉讼时效为3年，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定了物业公司应当书面向业主催交物业管理费。按照上述法律规范的理解，如果物业合同规定每年都应缴纳物业管理费，但物业公司无法证明三年内曾向业主进行书面催缴的，则该三年前的物业费请求权超过诉讼时效。然而，这一规则到了江苏就不适用了。江苏省高级人民法院关于印发《关于审理物业服务合同纠纷案件若干问题的意见》的通知第十五条规定：“物业服务人要求业主给付物业服务费用的诉讼时效期间，从最后一期物业服务费用的履行期限届满之日起计算。”【典型：（2017）苏01民终5768号，江苏省南京市中级人民法院，其他类似案例有很多】
按照这一意见，在江苏，只要还在物业服务合同总期限内，物业公司都无需向业主书面催缴物业费，且之前不论多长时间物业费欠缴，都可获得法院的判决支持。江苏高院的这一规定实质上否定了诉讼时效制度在物业服务合同中的适用，因为江苏本地物业服务合同纠纷案件的最高审级在江苏高院。而这样意见的出台也有其背景，前些年，大量业主无理由拒缴物业管理费，导致物业公司面临巨额亏损。但这样规则的适用也造成了一些恶果，物业公司不提供符合合同约定的服务，还向业主索要往年的物业费，一些业主有苦说不出。而在他们聘请律师时，多数律师因不常代理此类案件而难以注意到这一规则，当他们意识到存在这样规则的时候，可能已拿到败诉判决。
当然，如果事前能有效检索法律，并能采取适当的诉讼技巧规避这一问题，也是可能实现诉讼目的的。【代表案例：(2015)扬邗双民初字第1087号、(2017)苏10民终1372号、(2017)苏民申4563号】
05、社会背景对特定案件影响的推理和评判能力
▲吴俍君律师摄 台北野柳 秋
案子决不会在真空中审判。因此，律师必须知道其案子的经济、政治、社会和文化背景以及时代的趋向，即律师必须知道自己的工作是否符合“这个时代所给予的假设”。这也要求律师能够对案件具体的事实，抽象的法律，复杂的个性和错综的社会背景之间进行合乎逻辑和社会价值观念的推理。
某服务合同纠纷，A欲购买大楼，同B签署某中介服务合同，合同约定以《商品房买卖合同》签署为前提，A应支付B房屋总价款20%的中介服务费用。如交易不成功，则无需支付中介费。后《商品房买卖合同》未签署，B将A诉至法院，要求法院酌情支付中介费用。一审案件调解时，主审法官建议调解，并告知双方，虽有合同约定，但按照裁判规则，一般法院会判决适当支付中介费用。
后A经介绍咨询至我处，我们研究案情后发现：第一，本案中介费约定过高，非一般意义上的房屋中介服务合同，且B在微信聊天中一直表示中介费的一大半需要给领导；第二，B在向A索要中介费时，均没有依据合同，而是告知A付费的原因在于B已经支付给领导的茶水费需要A支付。依据上述两点我们做出推理和评判：在现有的法律体系和司法裁判体系下，基于公平原则，法院可能会判决A向B支付一定的中介报酬，但如果A以诚实守信原则作为支撑，并辅之以B索要中介费没有依据（合同明确规定交易不成功不支付费用）且存在名为索要中介费实为行贿领导为由进行抗辩则法官较难按照既定规则支持B。
因为法院的判决不但要符合公平、法理，更要遵守社会的一般信仰和信念，并符合公众利益，如合同已明确约定不成功不收费，且A能证实B确实存在贿赂可能的前提下，法院再判决支持B，则该判决在很大程度上存在违背公众一般认知和价值观念的可能，并难以达到法律效果和社会效果的统一。这就说明，在制定法和判例之外，还有一个裁判标准——居统治地位的公众利益。所以，律师必须对案件中所蕴含的除法律而外的各类因素非常敏感。否则，今天的工作可能难以符合以后司法探究的标准。
06、清晰和有说服力的用语言表达观点的能力
▲吴俍君律师摄 扬州瘦西湖 春
所有人都会用语言来表达自己的想法，律师也不例外，但成功律师的表达绝不仅限定在书面上，或在语言学的范畴内耍什么花招。他需要口头表达自己的专业观点，并为其特定的听众理解和掌握。在完成对案子的事实、法律、背景等调研并对案件进行综合推理之后，如何组织语言，并在法庭上将专业观点进行精准表达以打动法官不是一件容易的事情。
某房屋租赁合同纠纷，因消防法律变更导致承租人二次装修消防未通过，出租人需对租赁物进行整改，但承租人一直使用房屋，出租人整改完成后，承租人拒绝确认整改工程，且提起诉讼要求解除租赁合同。
案件第三次开庭审理时，审判长问承租方代理人：“你们为什么说合同目的不能实现，或者有哪些证据证明你们合同目的不能实现？” 承租方代理人答：“因为消防不过关。”审判长问：“消防不过关就是合同目的不能实现的依据么？” 承租方代理人答：“是的”。审判长：“因为消防不过关你们就解除合同啦？” 承租方代理人答：“对”。审判长：“那你们使用房屋怎么回事？”承租方代理人答：“我们用来面试”。
试想，消防不过关是合同目的不能实现的依据么？承租方承租房屋是以使用为目的的，其做何使用才是承租房屋的真正目的。因此，本案中承租方合同目的不能实现的证据应当是其“不能按照合同约定的目的正常使用”，而不是消防不过关。消防不过关只是法律变更导致的不可抗力因素，并不是合同目的不能实现的证明。该案中，承租方代理人接受法官询问并记入案件笔录的这些内容正是导致其败诉的重要原因。
事实上，能做好庭审专业口头表述的律师非常难得。在庭审中，口头表达的重要性甚至远超过书面表达。作为案件的主办律师，应该学会主宰语言，否则很有可能语言会反过来主宰他，那是当事人要为之买单并付出惨痛代价的。所以，良好的口头表达也是一个诉讼律师需要花时间去领悟并提升的事。
07、结语
▲吴俍君律师摄 浙江舟山普陀山 夏
做律师前，常常无法理解在律师职业历史的长河里，为什么没有那么一本优秀的足以在短时间内容教会年轻律师办案方法的总决式。执业多年后才渐渐明白，为什么说赢得诉讼的艺术是从书本或老师那儿学不来的。但无论如何，年轻律师变成诉讼老手的过程中，总有那么一些曲折的路是无法回避的，走过了，剩下的才是悟性和机遇。
