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识文品,辨合同——合格合同应当具备的4个优秀品质丨炜衡律所专栏

日期: 2019-10-21
浏览: 116

作者丨赵文梅  陈健
来源丨炜衡上海律师事务所(转载已获授权)

交友先识人,后择良友而交。


合同如人,亦有品质优劣之分。选择一份品质优良的合同,如交益友,可以帮助自己实现诉求,避免风险。而不幸选择一份品质不良的合同,如交损友,小则劳心费力、大则财产尽失。因此,使用合同之前,应当先识别判断一份合同是否合格。我们结合多年的诉讼及非诉经验,整理总结出一份合格合同应当具备的四个优秀品质,力图通过形象生动地对合同品质讨论分析,增加读者对晦涩合同条款的理解和把握,从而快速识别判断出一份合同品质的优劣,达到有效把控合同风险的目的。



01

名副其实,表里如一


一份合同,首先呈现在读者面前的是合同名称。通过合同名称,读者可以非常快速地判断出合同的主要内容及核心关注点。合同一旦进入诉讼或是仲裁程序,法院或仲裁机构需要就合同类型以及适用的法律作出判断,合同名称会是一个非常重要且直观的判断依据。因此,合格合同应当具备的第一个优秀品质就是“名副其实,表里如一”,以排除合同名称可能带来的不确定性。



识文品,辨合同——合格合同应当具备的4个优秀品质丨炜衡律所专栏



何谓“名副其实,表里如一”,就是合同名称应当反映合同中最本质、最核心的交易行为或权利义务。借款合同自然以借款行为核心;旅游服务合同中系以旅行社为游客提供旅游服务为核心,安保义务虽重要但仍够不上核心,故不能以“旅游安保合同”命名之。对于合同中最核心、最本质的交易行为或权利义务的认定,是一种法律上判断,更是一种事实的判断,这种事实的判断是以社会公众的“常情常理常识”为基础的。这也解释了完全没有接受过法律训练的客户,可以直接向律师发出指令“我们准备从甲公司手上收购乙公司股权,烦请起草一份股权转让协议”或是“我们在之前的投资协议里面约定了上市对赌条款,现在对方公司没有上市,我们要让对方实控人回购我们的股权,麻烦起草一份股权回购协议。”




实践中存在一种合同命名“搭便车”的方式,即借助“有名合同”进行命名。有名合同(named contract,非famous contract),是法律对那些在日常生活中典型的、常见的合同类型已经作了归纳总结并赋予了合同名称。我国合同法上目前明确规定了15种有名合同,包括买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等。这是法律已经帮我们对这些典型合同中最核心、本质交易作了提炼。因此,如果我们使用的合同类型归属于有名合同,那么最好直接引用有名合同名称。



1

以买卖行为为例,我们可以直接以《买卖合同》为名;但为了与项目结合更为密切或突出交易特点,也可以作如下调整:


结合买卖标的物:《买卖合同》——《设备买卖合同》/《房屋买卖合同》

结合交易方式:《买卖合同》——《分期付款买卖合同》/《保留所有权买卖合同》/《分期付款保留所有权买卖合同》

结合买卖标的及交易方式:《买卖合同》——《分期付款设备买卖合同》/《保留所有权设备买卖合同》/《分期付款保留所有权设备买卖合同》



对于无名合同,也就是非典型合同,我们还是需要提取其中最核心、最本质的交易行为用以命名。如果一份合同项下交易复杂,包含了多项核心交易行为或是不同性质的核心交易行为,单独以其中一项核心交易行为命名不足以覆盖或是代表其他的核心交易行为,我们可以采取如下方式命名:




 1  如果合同包含两项核心交易行为且性质同一,那么我们可以用“双核心”命名。如“甲将其持有的丙公司20%股权转让给乙,……在2021年1月1日之前,甲应当以(股权转让价款+年化8%)的价格回购乙持有丙公司20%的股权”,则可以《股权转让及回购协议》命名(Tips:大家可将此种情形与附带对赌回购条款的《股权转让协议》作一比较)。




 2  如果合同包含两项核心交易行为但性质不一,或是核心交易行为数量多,那么我们可以提取各种交易行为的最大公因数—选择外延最大的概念用以命名。如一份合同中不仅包含股权转让行为、还包括货物买卖、房屋租赁乃至于保洁服务等行为(我们不建议将法律性质截然不同的交易放在同一份合同中,除非有特殊的考量),提取其中最大公因数——合作关系,那么我们就可以以《合作协议》来命名。



识文品,辨合同——合格合同应当具备的4个优秀品质丨炜衡律所专栏



当然,在纷繁复杂的商事交易过程中,我们可能有意地采用某种交易安排或架构设置以满足特定的商业目的,此在资管领域中尤为突出,比如以特定资产收益权转让及回购的方式来实现借贷的目的。这也导致了司法实践中出现了很多“名为A实为B”的案例。对于这个问题,法律上还是坚持“实质重于形式”,以其实际内容来确定合同性质。



1

《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》


一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称,但合同约定的权利义务内容与名称不一致的,应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质,从而确定合同的履行地和法院的管辖权。


二、合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致,而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的,以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的,则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。


02

知人善任,各尽其用


合格合同应当具备的第二个优秀品质是“知人善任,各尽其用”,也就是合理地设置合同主体/合同当事人。关于此问题,先引入一个案例。



1

某股权投资公司与某科技公司实际控制人签署了一份《股权转让协议》,通过自实际控制人受让老股的方式投资该科技公司。因实际控制人并未实缴出资,故该次股权转让价款为零,而后投资公司以实缴认缴出资的方式将投资款汇入科技公司。投资款项支付完毕后,科技公司及实际控制人一直未配合做股权变更登记。拖延数月后,科技公司实际控制人又将原转让给投资公司的股权转让给第三人。


此时,投资公司“钱股两空”,故拟解除协议并要求返还投资款。本案例系一个合同主体设置不当的反面案例,问题出在《股权转让协议》的签署主体仅为科技公司实际控制人和投资公司,未列科技公司为当事人。在出现纠纷后,因协议明确约定了仲裁,导致投资公司虽以根本违约为由提起了解除《股权转让协议》的仲裁,但因科技公司非仲裁条款当事人,仲裁中也无第三人制度,导致无法将科技公司拉入至仲裁程序。投资公司不得不在仲裁程序结束后,另行提起一个返还不当得利之诉,导致维权成本和时间大大增加。



那么,如何合理地设置合同当事人呢?我们应先回到合同的概念之上。《合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。从条文来看,合同是合同当事人之间以民事权利义务为内容的协议。因此,一般而言,凡是与合同约定的民事权利义务有关的主体,亦即在合同中享有权利或是承担义务的主体,都应当列为合同当事人。只有把这些权利义务相关主体都列为当事人,在他们之间建立直接的合同关系,权利人才可以直接地要求义务人履行义务、承担责任,才可以真正地行使权利。这个也是合同相对性原则的体现与要求。


识文品,辨合同——合格合同应当具备的4个优秀品质丨炜衡律所专栏


《合同法》第六十四条、第六十五条规定了两种合同涉及第三人的情形,包括约定向第三人履行义务,以及约定由第三人履行义务。《合同法》第六十四条规定,当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。第六十五条规定,当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。从条文表述中我们可以看出,虽然合同中约定的权利享有主体或是义务承担主体是合同当事人之外的第三人,但也是不能突破合同的相对性,只有在合同当事人之间才产生违约的适用。因此,但凡是需要在合同中享有权利,承担义务的主体,都应当列为合同当事人。如果需要承担特定义务的第三人不愿意加入到本合同之中,那么应当对本合同中对该义务负有事实责任或是对该第三人具有控制力的当事人设定相应的督促义务及违约责任,将该特定义务及责任转嫁至本合同当事人之中。




虽如上述,但仍存在部分虽非本合同主体,却实质能够承担本合同义务(一般为金钱给付义务)的法律工具,包括保证担保、债务加入、债务转移以及夫妻共同债务等。该等交易安排,各有千秋,差异微妙,十分能够体现法律制度构造之精妙及逻辑推演之趣味。但限于本文主旨及篇幅,在此不作展开,仅以下图聊表其意。




识文品,辨合同——合格合同应当具备的4个优秀品质丨炜衡律所专栏



03

面面俱到,恰如其分


合格合同应当具备的第三个优秀品质就是“面面俱到、恰如其分”。这个是对合同内容及条款表述的要求,应当视作合同的核心品质。




面面俱到,指的是合同内容体系清楚,条款完备。




体系清楚,不仅包括合同内容结构体系明晰、分门别类、按部就班,还包括标题体系严谨、章节条款项、秩序凛然,让读者读起来行云流水,知先后、明轻重,而不是东一榔头、西一棒槌、不知所云。体系清楚可以帮助读者看清并理解合同内容,快速地判断不同条款之间的逻辑关系,或是快速查找相应的条款所在位置。




条款完备,指合同的实质条款与形式条款兼备。实质条款主要是权利义务条款,这个需要根据合同类型以及项目具体情况予以确定。形式条款指的那些非实质权利义务条款,如当事人信息条款等。条款完备之达成,需要合同草拟者对合同交易行为具有充分的“代入感”,在充分了解交易背景与客户诉求后,从合同当事人的不同角度,在内心“亲历”交易的每一个过程、步骤,才能知道哪里是权利,何处有义务,最后将这些权利义务落实在文本之上。




恰如其分,指的是条款设计思维严谨、表述精确。




思维严谨,就是在条款设计时应当考虑周延,预设预判不同情形与可能性,并作出最有利于自己的选择。举例而言,某投资公司与标的公司签署了一份股权投资协议,涉及上市回购对赌条款,表述如下:“丙方自本次定向增资工商变更登记日起24个月内,未完成首次公开发行股票并上市,甲方有权要求乙方或丙方回购甲方所持有的全部标的公司的股份。回购情形出现时,协议各方应协商确定一个回购执行日,回购执行日距本次定向增资工商变更登记日不超过26个月”。条款设计之初心,是投资公司希望回购方在回购情形出现后2个月内支付回购价款。通过条文表述,确实可以表达该层含义,但没有考虑到回购情形出现2个月内投资公司未主张回购或是双方未达成回购执行日的情形,导致后续投资公司的被动。这就是“本想给对方安个框,没想到给自己下了个套。”



识文品,辨合同——合格合同应当具备的4个优秀品质丨炜衡律所专栏



表述精确,就是文字用语准确、不能出现模棱两、存在歧义的地方。最典型的例子就是“张三借李四五百万”,到底是张三借了李四的钱,还是张三借给李四钱?还有个经典问题“本协议自双方签字盖章之日起生效”和“本协议自双方签字、盖章之日起生效”,这里面到底是“签字且盖章”和“签字或盖章”,最高院对此先后有认识截然相反的不同案例。案例本身不是本文讨论的内容,但从文字表述角度而言,还是应当表述更为直接明确,千万不要为了追求行文简练而刻意惜字,最终却导致出现歧义。精确与精炼,二者并不相悖,但精确应当为更高追求。



04

有过即罚,未雨绸缪


一份合同,不应仅仅着眼于合同履行过程,还应当关注履行发生争议后的纠纷解决。不能因为合同签署时双方的“你侬我侬”,而对于违约责任条款、争议解决条款等敏感条款未作周全考量,导致后期一旦“感情破裂”,才发现自己缺少抓手,处处受限。因此,合格合同应当具备的第四个优秀品质就是:“有过即罚、未雨绸缪”。




有过即罚,意思是但凡合同中约定了义务,均应设置明确的违约责任。违约责任,主要发挥两个作用:一个是震慑作用,在债务人履约之前,如利剑高悬,告诫债务人按约履责;二是补偿作用,在债务人违约之后,可以通过追究违约责任以弥补损失。德国法学家耶林说过,没有国家强制力的法律规则是“一把不燃烧的火,一缕不发亮的光”。套用之,没有对应明确违约责任条款的义务,也是“一把不燃烧的火,一缕不发亮的光”。所谓明确,就是不能够泛泛而谈,不能用“凡是违反合同约定义务,均应承当相应的违约责任”这种正确的废话。因为承担违约责任的主要方式即为赔偿损失,此情形下如诉至法院,不仅需要论证违约行为的成立,还需要花费很大的精力去论证损失的成立、损失的大小以及损失与违约行为之间的因果关联,是否能够得到支持存在很大的不确定性。明确的违约责任,需要我们设置一个明确的违约赔偿金数额或是违约赔偿金计算方式。如此,我们仅需要论证违约行为的成立,进而直接根据合同条款主张违约赔偿。



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未雨绸缪,主要是指要先行预设争议发生的可能,尽可能在合同签署时即设置便利于争议解决的条款,对此我们称之为争议解决便利条款。主要包括三个方面:



 第一  是争议解决的主管及管辖条款,主要指是选择仲裁或是诉讼,以及选择诉讼后的管辖法院。



争议解决的主管及管辖问题的确定,往往是协议双方谈判地位的一个体现。以诉讼管辖为例,如果说我强他弱,出于众所周知的原因,自然系以选择自己所在地法院管辖为宜;如果是实力均当,可以选择一个非固定性管辖法院,如被告所在地法院或是原告所在地法院,对于双方而言均属可能,易为双方接受。但虽看似均衡,还是可以通过预估后期主动提起诉讼的可能性大小来得出利己的选择。如股权投资协议中,投资公司在签署协议、支付完投资款后发生违约的可能性微乎其微,作为被告的机会不多,反而是做原告的可能性较大。如此,可以通过约定原告所在地法院管辖,以曲线实现投资公司所在地法院管辖的目的。



 第二  是通知/送达条款,该条款因本身与权利义务无直接关联,所以往往得不到重视,很多合同中甚至未进行约定。



但实际上,通知/送达条款是一项非常具有现实效益的条款。早期的通知/送达条款,多仅适用于合同履行过程中文件的交付、通知的送达等情形。最大的意义在于,当出现根本违约,另一方需发送解除或是加速到期等通知时,即使对方“玩失踪”或是“被失联”,均仅需向合同约定的地址发送相关通知,送达即生效。现今的通知/送达条款,在之前的基础之上加上了诉讼文书的送达。诉讼程序中,很多被告将拖延时间作为主要诉讼策略,故意不接受相关诉讼文书就是方式之一,导致法院不得不采用公告的方式进行送达,而且一次诉讼两次公告,极大的增加了时间成本。而如果当事人明确约定了诉讼文书的送达地址,法院文书也可以是送到了即视为送达,可以很好地击破不诚信当事人的拖延策略。



1

一个合格的通知/送达条款的范式如下:“各方确认上述通讯及送达地址适用范围包括本合同履行过程中,各方各类通知、协议等文件送达以及就本合同发生争议或纠纷时相关文件和法律文书的送达,同时还包括在争议或纠纷进入公证、仲裁、民事诉讼程序后的一审、二审、再审和执行程序时,公证机关、仲裁机构、法院等机关相关法律文件送达。”


 第三  是维权费用承担条款,此条款在金融机构作为当事人的合同中已经形成惯例,但其他合同中经常容易被遗忘。



案件受理费等诉讼费用由败诉一方承担固有法律规定,但是如律师费、诉讼保全保险费等费用承担,如无当事人事先约定,法院一般不予以支持。故为节省维权支出,有必要在协议签署时明确后续维权费用的承担问题。维权费用承担条款核心内容为“权利人为实现权利的费用(包括但不限于诉讼费用、仲裁费用、律师费用、公证费用、执行费用、保全费用等)均由败诉一方承担。



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赵文梅

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