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孙佳佳、苏昉、肖宇彤:“一带一路”背景下北京国际仲裁中心投资仲裁新机遇和挑战——简评《2019北仲投资仲裁规则》

日期: 2019-10-10
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本文作者:孙佳佳(北京市炜衡律师事务所合伙人律师)

苏昉(北京市炜衡律师事务所律师)

肖宇彤(北京市炜衡律师事务所律师)


孙佳佳、苏昉、肖宇彤:“一带一路”背景下北京国际仲裁中心投资仲裁新机遇和挑战——简评《2019北仲投资仲裁规则》


导言:

  北京仲裁委员会,又称北京国际仲裁中心(Beijing International Arbitration Center,“北仲”)发布的《国际投资仲裁规则》(Rules for International Investment Arbitration,“《2019北仲投资仲裁规则》”)将于2019年10月1日起开始施行。《2019北仲投资仲裁规则》旨在处理投资者与东道国(或由其授权的实体或政府间组织)之间的、因投资而产生的争议(“投资争议”)。该规则的施行,将为国际投资争议的当事人,提供投资仲裁机构及仲裁规则的新选择;同时也响应了我国“一带一路”倡议,在“妥善化解‘一带一路’商贸和投资争端”方面迈出了坚实步伐。

  本文将主要围绕投资仲裁现状、“一带一路”背景下北仲投资仲裁之新机遇以及挑战、《2019北仲投资仲裁规则》简评、与ICISD费用与纠错机制对比等几个方面展开。

 

一、投资仲裁现状  

   在统计梳理中国与“一带一路”136个[1]合作国家签订的国际投资协定(BIT,FTA等)的缔约内容后,我们发现,目前缔约国在多数情况下(i)选择解决投资争端国际中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes)(“ICSID”)为投资仲裁机构,或(ii)约定临时仲裁(ad hoc arbitration)而参照适用《解决投资争端国际中心仲裁规则》(ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings)(“《ICSID仲裁规则》”)、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL Arbitration Rules)(“《UNCITRAL仲裁规则》”)、《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》(Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce-Arbitration Rules)(“《SCC仲裁规则》”)作为解决缔约国之间投资争议之规则。在当今的国际投资仲裁领域,已知的投资者-国家投资争议案件中,ICSID、海牙常设国际仲裁院(Permanent Court of Arbitration)(“PCA”)、以及瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce)(“SCC”)等国际仲裁机构是当事人约定来处理投资争议较为常见的选择。如下表一,其中,ICSID所处理的投资仲裁案件占已知投资争议案件总数的73.79%(笔者注:除按照《ICSID公约》及其仲裁规则审理的投资仲裁案件外,也包含按照ICSID AF规则审理的投资仲裁案件,或者由ICSID作为管理机构的临时仲裁案件);PCA所处理的仲裁案件占投资争议案件总数的17.02%;SCC所处理的投资仲裁案件占投资争议案件总数的5.84%。[2]


孙佳佳、苏昉、肖宇彤:“一带一路”背景下北京国际仲裁中心投资仲裁新机遇和挑战——简评《2019北仲投资仲裁规则》

表一     已知的国际投资仲裁案件之主要负责审理的仲裁机构

 

   同时,《ICSID仲裁规则》、《UNCITRAL仲裁规则》、《SCC仲裁规则》则是被目前的国际投资争议的当事人多数选择适用的规则。如下表二,适用《ICSID仲裁规则》的投资仲裁案件数量占已知投资仲裁案件总数的54.56%;适用《UNCITRAL仲裁规则》的投资仲裁案件数量占已知投资仲裁案件总数的31.69%;适用《SCC仲裁规则》的投资仲裁案件数量占已知投资仲裁案件总数的4.94%。[3]


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表二 已知的国际投资仲裁案件主要适用的仲裁规则

 

 

二、“一带一路”背景下北仲投资仲裁之新机遇以及新挑战

   从上图可以看出,尽管ICSID、PCA以及SCC三大机构处理的案子达到了世界范围内已知投资仲裁案件的96.65%,这并不意味着投资仲裁的大门对于其他仲裁机构是关闭的;我们同时发现,至少在以下三部投资协定项下[4],上述机构以外的其他投资仲裁机构——包括我国已发布投资仲裁规则的仲裁机构实则拥有着极具潜力的机遇,具有在投资仲裁国际舞台上一展身手的机会。我国国内目前已有三家重要的仲裁机构紧跟时代步伐,积极推出了投资仲裁规则或者投资仲裁服务[5]——深圳国际仲裁院(“深国仲”)、中国国际经济贸易仲裁委员会(“贸仲”)、以及北仲。


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   上述三个投资协定中,除约定ICSID机构,或依据《UNCITRAL仲裁规则》设立的临时仲裁庭管辖投资仲裁案件外,也允许争端所涉方同意的任何其他仲裁机构受理投资仲裁案件。

根据我国商务部发布的《中国对外投资发展报告-2018年》显示,东盟(全称为“东南亚国家联盟”,1967年8月8日成立于泰国曼谷,现有10个成员国:文莱、柬埔寨、印度尼西亚、老挝、马来西亚、缅甸、菲律宾、新加坡、泰国、越南)以141.2万亿美元的投资额位列2017年中国企业海外投资第二大经济体,紧随香港之后。我们相信,基于大量的且仍在增加的中国企业到东南亚国家投资,依据《中国与东盟FTA》的约定,中国投资者有很大希望、得以根据谈判优势地位与东道国达成投资仲裁管辖约定:将可能潜在发生的投资争议约定提交至中国境内有权处理投资仲裁的机构进行解决。此处,笔者认为,系我国仲裁机构加入国际投资仲裁舞台的机遇所在。

 

三、简评《2019北仲投资仲裁规则》  

   在现存的投资仲裁规则体系下,《2019北仲投资仲裁规则》总结、吸纳国际上较为成熟的规则、并且在现有机制规则的基础上进行探索和创新,主要体现在以下几个特点。

上诉机制的提出

   该规则提出了,当事人可以就仲裁庭作出的投资仲裁裁决申请上诉。这是目前笔者所知的国际上现有的第一个、在投资仲裁机构本身设置的、投资仲裁争议之上诉机制(不同于欧盟提出设立的上诉法庭),具有极具探索精神的前沿性。

裁决发出前征求当事人意见

   对比现有的其他投资仲裁规则,《2019北仲投资仲裁规则》(第四十二条第四款)首次提出,仲裁裁决定稿发布前,仲裁庭应将裁决稿发给当事人评论;当事人可以在时限内就仲裁裁决提出其评论意见。虽然该等评论意见不具约束力,但仍然可以在仲裁庭认为必要时给予适当考虑。此举为当事人提供了在终局裁决作出前的最后的、额外的提出评论意见之机会,不论在商事仲裁、还是投资仲裁领域,都属于非常新颖的尝试。

提高投资仲裁程序效率

   北仲在《2019北仲投资仲裁规则》中制定了一系列规则来促进仲裁程序的高效、快捷,以试图解决现有投资仲裁体制中存在的效率欠佳(耗时长、费用高)的状况。例如,该规则要求,原则上仲裁庭要在组庭后24个月或30个月(分步审理)内作出裁决(第十九条);同时在附录二中,其制定了投资仲裁程序之《建议时间表》,设定了主要程序的建议最长时限;该等举措,对于仲裁庭在投资仲裁程序中所用时长,具有提示、指引的功效。再如,该规则规定,原则上(除当事人另有约定或仲裁庭另有决定)仲裁文件均以电子方式送达(第四十九条);在有利环保以外,明确适用了电子方式送达,避免了在送达路途上的耗时,在国际争议解决案件中亦具有难以忽视的价值。

 

四、对比ICISD费用与纠错机制   

   基于上述特点,同时考虑到投资仲裁机制投资者特别关注的费用问题,笔者在下文将对于:(一)投资仲裁费用;及(二)纠错机制两个部分的相关规则,以《2019北仲投资仲裁规则》和《ICSID公约》及其仲裁规则(笔者注:本次对比系依据ICSID现行公约和仲裁规则进行。但提请读者注意,ICSID中心于2019年8月16日最新发布了有关ICSID仲裁规则修订意见的工作组报告-Working Paper#3, Proposals for Amendment of the ICSID Rules。提议的修正案将于2019年11月11日至15日再次递交给各国,进行最后一轮磋商,之后将由行政理事会对提案进行最终表决)为例,进行比对和简析。

投资仲裁费用 

   对于投资争议案件当事人而言,相关的费用问题必然是其在选择争议解决途径、机构及适用规则时需要考虑的重要内容。笔者从投资仲裁规则中所规定的(i)费用构成、(ii)费用分摊规则、及(iii)费用数额之计算方式这三个方面,将《ICSID公约》及其仲裁规则与《2019北仲投资仲裁规则》进行比对。


(i)费用构成



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表三 ICSID&北仲投资仲裁规则对比之仲裁费用构成

 

   如上表可见,《ICSID公约》及其仲裁规则与《2019北仲投资仲裁规则》对于仲裁费用之构成并无明显差别。

 

(ii)费用分摊规则

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表四 ICSID&北仲投资仲裁规则对比之费用分摊

 

   由表四 ICSID&北仲投资仲裁规则对比之费用分摊可见,《ICSID公约》与《2019北仲投资仲裁规则》对于费用分摊相关的规则,均包含以下两个层面的内容:(i)当事双方可就费用分摊进行约定,即当事双方可在争议发生之前、或之后,就费用分摊问题予以协商、确认并达成合意;(ii)在当事双方无约定的情况下,仲裁庭就费用分摊问题享有高度自由裁量权。然而,《2019北仲投资仲裁规则》中,规定了“一方当事人全部或部分承担对方当事人因本仲裁而发生的包括代理费在内的任何合理费用”,虽未明确败诉方承担胜诉方全部费用(国际商事仲裁通行费用分摊原则,costs follow the event ), 但在实践中,应为败诉方承担胜诉方包括律师费用在内的合理费用提供了原则性指导。《ICSID公约》及其仲裁规则并未明确上述一般性原则,不同的ICSID仲裁庭对费用分摊亦有不尽相同的裁量结果。实践中,ICSID仲裁庭在费用分摊上并无固定统一的做法。大多数案件中,仲裁庭决定,当事双方各自承担其参加仲裁程序之开支(如法律服务费用),其余费用和开支由当事人双方平均分摊。但也有相当数量的仲裁案件中,仲裁庭最终决定由败诉方承担胜诉方全部费用与开支。[6]

 

(iii)费用数额之计算方式


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表五 ICSID&北仲投资仲裁规则对比之机构费用计算方式


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图一 2019北仲投资仲裁规则》之仲裁管理费


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图二 2019北仲投资规则》之每一仲裁员报酬

(以争议标的额计算)


以标的额为7亿人民币(1亿美元)为例,ICSID与北仲之投资仲裁收费对比将如表六所示:


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表六  争议金额为7亿人民币(1亿美元)的投资仲裁案件之ICSID与北仲收费对比表(币种:人民币)

 

(注:以上合计费用为:争议双方需支付的机构收费之总和。以上金额均以人民币与美元汇率为7.0:1计算得出。ICSID的费用计算,其相关金额是,在设定:(i)争议金额(Amount in Dispute)为1亿美元(USD 10million)、(ii)仲裁员人数为3人、(iii)仲裁员总计工作小时数(Hours of Legal Work Required)为4000小时、(iv)仲裁员报酬的金额,是按照仲裁员小时费率375美元/小时计算、(v)  设定的仲裁持续年限为3年的条件下,计算得出。北仲的仲裁员报酬系按照标的(非小时计费)进行的计算;上述费用不含仲裁员额外产生的差旅费用及其他费用。)

 

   笔者需提请读者注意,以上费用计算之对比,仅为一例,并不确然代表实践中的一般规律。ICSID管辖案件时,仲裁员报酬系根据实际发生的小时计算(“小时制”);而在北仲投资仲裁规则中,仲裁员报酬有2种计算方式,小时制和标的制。若以小时制计算仲裁员报酬,ICSID仲裁员的小时费率为固定值(除非当事人另有约定),而北仲小时费率仅有封顶值,没有固定费率,因此,ICSID与北仲仲裁费用之主要差别之一在于,仲裁员小时费率之差别;而若北仲按照争议标的额计算仲裁员费用,而ICSID只有小时制一种计费方式,则由于二者比较基础之不同,不易比较同等标的下其费用之高低。

 

纠错机制

   原则上,投资仲裁之裁决一经作出,既具有终局性;该原则与商事仲裁裁决是一致的。《ICSID公约》及其仲裁规则和《2019北仲投资仲裁规则》亦皆规定了“仲裁裁决终局性”之原则。然而,《ICSID公约》及其仲裁规则和《2019北仲投资仲裁规则》分别制定了不同的就投资仲裁裁决的纠错机制。

   《ICSID公约》第五十二条规定,ICSID投资仲裁案件的当事人有权在特定情形下申请撤销裁决,即投资仲裁裁决之撤销(annulment)机制;《2019北仲投资仲裁规则》第四十六条及其附录5则规定了,当事人可就投资仲裁裁决向北仲提起上诉申请,即投资仲裁裁决之上诉(appeal)机制。关于ICSID的撤销机制与北仲的上诉机制,主要有以下区别:


(i)性质不同

   ICSID规则下的撤裁(annulment)程序,从根本上而言,并非上诉(appeal)。上诉可能会导致对仲裁裁决决定的修改;而撤裁只会导致对原仲裁裁决决定的合法销毁(legal destruction),并不会作出新仲裁裁决以替换原仲裁裁决。也因此,《ICSID公约》要求撤裁机制,不得根据具体案件的实体裁决部分进行是否修改(amend)或替代(replace)之决定。也就是说,撤裁仅涉及审查原仲裁裁决作出过程中的基本合法性(basic legitimacy of the process of decision),而不涉及其仲裁裁决的实质正确性(substantive correctness)。[7]

 

(ii) 申请(撤裁/上诉)之依据事由不同

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表七 ICSID&北仲投资仲裁规则对比之纠错机制申请依据

 

(iii)决定机关不同

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表八 ICSID&北仲投资仲裁规则对比之纠错机制决定机关

 

   除了上述不同,ICSID撤裁机制与北仲上诉机制还具有一个相似点:此二者均是由当事人申请、而不得由仲裁机构依职权(ex officio)启动。然而,ICSID撤裁程序可以由一方当事人申请提出;但北仲设立的上诉机制则是需要当事人双方书面同意才可适用。此上诉机制着实是在当下国际投资仲裁领域前瞻性的举措;然考虑到当事人书面合意上诉这个前提要件,具体案件中双方当事人能否有效、及时地达成就上诉机制的合意,在实践中恐有一定难度。另需要特别提及的是,不同于ICSID的裁决,北仲做出的投资仲裁裁决可能会受到仲裁地(《2019北仲投资仲裁规则》第二十条)的法律约束,而可能面临仲裁地法律下的撤裁机制的挑战。

 

结语

机遇与挑战

 

   北仲,作为我国仲裁机构的代表之一,勇于进军国际投资仲裁领域;作为仲裁领域的中国法律从业人员,笔者为其探索和创新的举措实感荣耀。看到包括北仲在内的我国仲裁机构在国际投资仲裁领域的潜力和机遇的同时,我们也必须认识到,除ICSID机构以外的其他投资仲裁机构所面临的挑战:投资仲裁裁决的承认与执行。反观ICSID,其拥有一套充分自治、自足之体系(autonomous and self-contained system),无需经过《承认及执行外国仲裁裁决公约》(Convention of the Recognition and Enforcement of ForeignArbitration Awards)(“《纽约公约》”)的检验,裁决一经作出即被自动承认。这被视为是ICSID的主要优势。(笔者注:但其执行仍面临阻碍。ICSID公约第53-55条规定了ICSID裁决的执行框架,规定缔约国应当执行裁决“如同该国法院的最后判决一样”。但是,ICSID公约并未强制规定承认或执行ICSID仲裁裁决的具体程序,“裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖。”同时,公约规定执行不得“背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律”。尽管有世界银行作为后盾,但一旦东道国不主动履行,ICSID的投资裁决执行依然困难重重。)但值得注意的是,即使ICSID坐拥这一大优点,并不代表其包揽了国际投资仲裁的全部江山;仍有超过26.21%的国际投资案件由ICSID以外的其他仲裁机构处理。这些仲裁机构(包括国际上的PCA、SCC,亦包括我国的深国仲、贸仲、北仲)在承认与执行问题上,制度特性是一致的、优劣平等的;那么北仲如何在这些机构中脱颖而出,成为投资者选择的投资争议解决机构,想必是要在加强效率、费用优惠、同时保证公信力和裁决专业性等各个方面,与国际上的各个机构高手过招。笔者此处也想提示广大投资者,在注意选择仲裁机构、仲裁规则的同时,需要把握仲裁地的选择;除ICSID机构以外(笔者注:仲裁地对于ICSID仲裁没有实际意义,the seat of the proceedings has no legal significance),其他仲裁机构作出的裁决之国别属性将由仲裁地来决定,从而直接关系到该裁决的承认执行之效果。最后,作为仲裁领域的法律从业人员,笔者真诚期待北仲和国内其他领先的仲裁机构,在国际投资仲裁领域中扮演越来越重要的角色,通过专业高效的服务,不断树立仲裁公信力,为投资者和东道国之投资争端解决提供更优化、更值得信赖的解决路径。

 

注释:

[1]参考一带一路网最新数据,网址链接:https://www.yidaiyilu.gov.cn/gbjg/gbgk/77073.htm,最后访问时间2019年9月30日。

[2]数据及表格系根据联合国贸易和发展会议(United Nations Conference>

[3] 数据及表格系根据联合国贸易和发展会议(United Nations Conference>[4]《中国与东盟FTA》,全称:《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》;相应条款:第十四条第四款;

《中国与乌兹别克斯坦双边条约》,全称:《中华人民共和国政府和乌兹别克斯坦共和国政府关于促进保护投资的协定》;相应条款:第十二条第二款;

《中国与坦桑尼亚双边条约》,全称:《中华人民共和国政府和坦桑尼亚联合共和国政府关于促进和相互保护投资协定》;相应条款:第十三条第二款。

[5] 严格来说,深圳国际仲裁院并未推出专门的投资仲裁规则,而是在最新的2019年2月21日施行的仲裁规则中,受案范围扩大至一国政府与他国投资者之间的投资争议仲裁案件。同时规定,针对此类案件,仲裁院按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》及《深圳国际仲裁院关于适用〈联合国国际贸易法委员会仲裁规则〉的程序指引》管理案件。

[6]参考自:联合国贸发会议文件之“UNCTAD Dispute Settlement-ICSID 2.7 Procedural Issues”.

[7]参考自:联合国贸发会议文件之“UNCTAD Dispute Settlement-ICSID 2.8 Post-Award Remedies and Procedures”.

[8] 此处《ICISD公约》英文原文为:“On receipt of the request the Chairman shall forthwith appoint from the Panel of Arbitrators an ad hoc Committee of three persons. None of the members of the Committee shall have been a member of the Tribunal which rendered the award, shall be of the same nationality as any such member, shall be a national of the State party to the dispute or of the State whose national is a party to the dispute, shall have been designated to the Panel of Arbitrators by either of those States, or shall have acted as a conciliator in the same dispute. The Committee shall have the authority to annul the award or any part thereof  on any of the grounds set forth in paragraph (1).”特此注明:本文《ICSID公约》中文文本采用外交部条约数据库官方中文译本。

 

感谢杨洋对本文的贡献

 

作者简介 

孙佳佳:

  北京市炜衡律师事务所合伙人律师,北京律师协会国际投资与贸易法专委会委员,泰国仲裁委员会(THAC)仲裁员,英国皇家特许仲裁协会会员(MCIArb),南京仲裁委员会仲裁员,长沙仲裁委员会仲裁员,北京市法学会“百名法学英才”。擅长商事和涉外诉讼仲裁,跨境争议。执业12年,曾处理多起涉及铁矿石、焦煤等大宗商品及设备的国际货物买卖纠纷、合资企业纠纷、国际经销和代理纠纷、在建工程转让纠纷、公司股权纠纷、土地及地上房屋转让纠纷、借贷纠纷、商业租赁纠纷、仓储纠纷、承兑汇票纠纷、融资融券纠纷及其他重大商事和涉外合同纠纷,在商事和涉外诉讼仲裁领域具有丰富的经验。在处理跨境争议方面,包括但不限于外国判决在华承认与执行、境外诉讼、仲裁等,亦因对于不同法律体系和文化的深刻理解,尤为擅长为客户提供精准的判断和法律建议。工作语言:中文、英语。

 

摄影师简介:

孟利峰:  

  北京市炜衡律师事务所高级合伙人,擅长重大疑难商事和涉外纠纷、刑事辩护。曾代理盘古大厦A座整体以房抵债纠纷(北京仲裁委员会审理),台湾丰宾电子工业股份有限公司诉日本株式会社PALOMA产品质量责任纠纷案(日本仲裁委员会审理),担任四川刘汉、刘维的主要骨干涉嫌组织领导黑社会案辩护人、四川原省委副书记李春城之妻曲松枝涉嫌受贿案辩护人等。工作语言:中文、日语。

  

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