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公司对外担保合同效力判断标准

日期: 2019-08-12
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公司对外担保合同效力判断标准


导  语

公司对外提供担保,是否应该同时提供股东(大)会或者董事会决议?如果没有经过股东(大)会或者董事会决议,公司对外加盖公司印鉴,该行为是否构成有效担保?2019年7月3日刘贵祥在《全国法院民商事审判工作会议上的讲话》中指出了最高人民法院在审理公司对外担保应该坚持的理念,笔者在形成本篇文章时,该讲话尚未发表,但本文主要观点与该讲话所阐述的基本观点是一致的。

公司对外提供担保是否必须提供股东(大)会或者董事会决议?理论界和司法实践中,大家一度都集中到讨论《公司法》第十六条以及其他条款是否属于《合同法》第五十二条(【合同无效的法定情形】有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定)或《民法总则》第一百五十三条(【违反强制性规定与违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。)规定的“强制性规定”。

围绕《公司法》第十六条是否是法律强制性规定,各种观点莫衷一是,司法实践也有不同的判例。笔者代理的一起公司担保纠纷案,最高人民法院作出(2019)最高法民申962号民事裁定书,维持了省法院免除担保人担保责任的判决,该案对如何运用《公司法》第十六条等条款确定公司对外担保问题的效力具有一定的指导意义。

 

公司对外担保合同效力判断标准

 

典  型  案  例

 

2009年12月,A公司(乙方)、B公司(甲方)、银行(丙方)签订《协议书》(下称“三方《协议书》”),约定:“1、甲方将土地使用权抵押给乙方,由甲方负责在土地管理部门办理他项权登记,丙方将他项权登记证交给乙方。2、乙方为甲方在丙方的4200万元贷款提供担保,在甲方归还丙方4200万元贷款利息,解除土地抵押手续。”后,银行与B公司签订《流动资金贷款合同》,B公司贷款4200万元,贷款用途为借新还旧。要求A公司担保,A公司因银行、B公司未依照《三方协议书》提供反担保,故予以拒绝。但银行工作人员李某、B公司书面承诺将于2010年1月10日之前办理他项权证后由银行交给A公司。因A公司在该银行也常年贷款,且A公司注意到《流动资金贷款合同》第7条明确载明了B公司提款的条件,即:“7.提款  7.1.2  符合贷款人要求的担保合同以及相应的担保权利已生效并持续有效”的条款规定,且A公司认为其未提交该公司同意为B公司提供担保的股东会决议,故在银行工作人员请求下在银行提供的格式合同《保证合同》上签章。同日,在未通知A公司情形下,银行违反其承诺向B公司发放贷款4200万元。2010年1月10日,银行、B公司并未依照承诺为A公司办理反担保。后A公司发现B公司承诺的提供反担保的土地使用权并非属于该公司,且已被他人查封,B公司根本无法为A公司提供反担保。

该贷款到期后,银行将A公司、B公司诉至法院,请求判令B公司归还贷款,A公司承担担保责任。 

 

争  议  焦  点

 

A公司已经在《保证合同》加盖了公章,但没有提供的股东会决议或董事会决议,那么该担保是否成立?

 

实  务  研  究

 

一、《公司法》第十六条等条款是否属于法律强制性规定,存在争议,司法实践判例也不统一。

《公司法》第十六条:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

该规定规定在《公司法》总则中,因此无论有限责任公司还是股份有限公司对外提供担保,均应该遵照该规定执行。而对股份有限公司而言,除了要依照《公司法》第十六条执行,还要依照《公司法》第一百零四条:本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。第一百二十一条:上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。的规定执行。对股份有限公司的特殊规定,本文不展开讨论,本文仅对《公司法》第十六条进行讨论。

《公司法》第十六条究竟是否属于法律强制性规定,理论界以及现行立法并无定论。

依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十四条及合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定以及理论界对强制性规定的解读,“强制性规定”可以分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。

但何为“效力性强制性规定”?何为“管理性强制性规定”?在立法层面至今没有明确的规定,理论界对此也是百家争鸣,莫衷一是。由于立法以及理论界对该概念缺乏统一定义,导致司法实践中对公司违反《公司法》第十六条对外提供担保是否有效,没有统一的标准。

(一)一种观点认为不属于“效力性强制性规定”,因此是否提供股东(大)会或者董事会决议不影响担保合同效力,此为之前司法实践中的主流观点。

最高人民法院(2016)最高法民终271号]民事判决认为:《公司法》第十六条第二款关于”公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”的规定,不属于效力性的强制性规定。结合案件其他理由,判决公司对外担保有效。

最高人民法院(2016)最高法民申1692号民事裁定认为:《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议的规定,并未明确其法律后果为担保行为无效,故该规定不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条关于第第(五)项规定的‘强制性规定’,而是指效力性强制性规定。

湖北省高级人民法院(2016)鄂民终295号民事判决书认为:即便杨丽为惠生公司的实际控制人,上述规定系规范公司内部治理的管理性强制性规定,不应对债权人实现债权附加更多合同之外的审查义务,亦不因此影响公司对外提供担保的效力及责任的承担。此外,惠生公司对外提供担保,不存在损害社会公共利益的情形,原审法院以损害社会公共利益认定保证合同无效亦属适用法律错误。

广西壮族自治区高级人民法院(2017)桂民再74号民事判决书认为:根据《中华人民共和国公司法》第一条“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法”和第十六条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议……。”的规定,其立法本意在于限制公司主体行为,其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人,为了提高交易效率和交易安全,上述规定应理解为管理性强制性规范,违反该规范,不应认定合同无效。

(二)司法实践中最高人民法院以及地方法院逐渐出现因为没有提供的股东(大)会或股东会决议,判决担保合同无效的判例。

1.最高人民法院在审理江西宏安房地产开发有限责任公司与南昌县兆丰小额贷款股份有限公司、张康生等借款合同纠纷再审一案,作出(2017)最高法民再209号民事判决:关于张康生是否具有以宏安公司名义为他人提供担保的代理权外观的问题。由《中华人民共和国公司法》第十六条规定可见,在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合,立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部,为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定,其决定权限交由公司章程自治:或由公司股东决定,或是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定;在为公司股东或实际控制人提供担保的场合,则必须交由公司其他股东决定。这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排,其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思,不损害公司、股东的利益。兆丰公司在获得了宏安公司的章程、股东出资信息、组织机构代码证等证据材料后,已经实际知道张康生既非宏安公司的股东,也非宏安公司的法定代表人,仅凭借张康生持有印章、贷款卡及自称为宏安公司法定代表人的姐夫的口头说明,并不足以证明张康生享有相应的代理权外观,案涉保证合同对宏安公司不生效力。

2.山东省高级人民法院审理的吴法顺与山东聊城鑫昌置业有限公司、北京枫泉博凌国际投资担保有限公司等民间借贷纠纷[(2013)鲁民一终字第414号]认为:吴法顺的代理人作为专业的法律工作者,对公司担保的有关法律规定应当熟悉,在未见到鑫昌公司董事会或者股东会准许赵书军实施担保的决议,并且在亲身经历了鑫昌公司拒绝担保的情况下,对赵书军不能代表鑫昌公司签订“五方协议”,至少应当知道。在此情形下,其仍然接受赵书军以鑫昌公司的资产提供担保的行为,对赵书军损害鑫昌公司利益采取了放任的态度,因而具有共同的故意。根据《中华人民共和国合同法》第52条第2款之规定,应认定“五方协议”中有关鑫昌公司担保的条款无效。

案例来源:

唐青林等人: 《公司对外提供担保但未向债权人提供公司决议,对担保合同的效力法院存在两种不同的裁判观点》

(本)

 二、目前司法实践中,已经摒弃了对《公司法》第十六条的规范性质的判断,而是将该条文视为对法定代表人权限的法定限制,从而通过对法定代表人是否属于越权担保以及合同相对方是否“知道或者应当知道”法定代表人超越权限来确定担保合同的效力。

《公司法》第十六条如果被认为仅仅是非“效力性强制性规定”,且是公司内部程序性规范,无论担保人是否提供股东(大)会或董事会决议,都不影响担保合同的效力,则会引起公司法定代表人或者实际控制人不受任何限制对外提供担保,侵害公司利益。而且容易形成当一个法律规范被违反,而没有任何不利后果,该法律规范形同虚设的尴尬局面。因此,在司法实践中,逐步由判断该法律规范是否属于“效力性强制性规定”,逐步转变为判断该条款的规范性质。

(一)《公司法》第十六条本质是对法定代表人权限的法定限制。

依照《民法总则》第六十一条“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”的规定,法定代表人依照法律或者法人章程规定,代表法人从事民事活动时,对其权限限制分为法定限制和约定限制。

法定代表人依照法律规定代表法人从事民事活动,是对法定代表人权限的法定限制,比如《公司法》第十六条规定的对外担保,就不是法定代表人的权限,而是股东(大)会或董事会的权限。

法定代表人依照法人章程规定或者法人权力机构对其授权代表法人从事民事活动,则是对法定代表人权限的约定限制。

(二)法定代表人违反对其权限法定限制的后果。

   《民法总则》第六十一条第三款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”规定了法定代表人违反约定限制的法律后果即不得对抗善意相对人。但对违反法定限制,《民法总则》第六十一条并未规定其后果。《公司法》第十六条也没有规定违反该条文对法定代表人权利限制的法律后果,那么,违反《公司法》第十六条对法定代表人权限法定限制的后果应该如何处理?

《合同法》第五十条 “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。” 规定了法定代表人超越权限订立合同的后果,该条文对法定代表人超越权限究竟是超越法定限制还是约定限制并无区分,因此,该条文规定法定代表人超越法律对其权限的限制而以法人名义订立合同的法律后果,即“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”。

通过前述对《公司法》、《合同法》、《民法总则》相关条文的系统解释,可以看到违反《公司法》第十六条并非没有法律后果,其后果不应在局限于论述《公司法》第十六条是否属于“效力性强制性规定”为基础作出判断,而是要论述相对人是否“知道或者应当知道”法定代表人超越权限,从而判断该担保行为的效力。

笔者在形成本篇文章时,以上观点尚属学术观点以及司法实践中的判例观点,2019年7月3日,刘贵祥在《全国法院民商事审判工作会议上的讲话》中,对笔者阐述的上述观点做了讲话:

法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同,原则上属于无权代表合同,未经公司追认的,依法应当认定无效;

为他人提供担保的,是由股东会或股东大会决议还是董事会决议,由公司章程规定;章程未作规定的,董事会或者股东会、股东大会决议都可以;章程规定由股东会或股东大会决议,公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人,此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。

但该规则并非绝对,存在以下情形的,即便没有公司决议,也应当认定该担保符合公司的真实意思,从而认定担保有效:

(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;

(2)公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;

(3)公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;

(4)为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

 

三、其他行为人未按《公司法》第十六条的规定以公司名义为他人提供担保的后果

《合同法》第四十八条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。等法律规定,就是规定了其他行为人未按《公司法》第十六条的规定以公司名义为他人提供担保的后果。

《民法总则》 第一百七十一条 【无权代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

第一百七十二条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。等法律规定,也有了更为明确的规定。即其他行为人未按《公司法》第十六条的规定以公司名义为他人提供担保的后果为:

(一)提供担保的公司事后追认的,担保合同有效;

(二)行为人构成表现代理的,担保合同有效;

(三)相对人能够证明其在订立合同时已经对公司章程、董事会、股东会或者股东大会决议等与担保相关的文件进行了审查,且有关决议在形式上符合《公司法》第十六条、第一百零四条条、第一百二十一条等法律规定的,应认定该担保行为符合《合同法》第四十九条规定,贵司应该承担担保责任;

(四)其他行为人的行为不构成表见代理的,公司不承担担保责任,相对人可以主张由行为人履行担保合同约定的义务或者承担赔偿责任的;

(五)相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

综上,《公司法》第十六条的规定是对公司法定代表人权限的法定限制,是公司对外提供担保的前置程序,公司对外担保不是公司一般经营性事务,当事人在接受公司担保或公司对外提供担保时应该遵守该法律规范,审查公司章程确定公司提供的担保是关联担保还是一般担保,并根据《公司法》及公司章程的规定,要求担保的公司出具相应的的股东(大)会或董事会决议,并且有对同意担保的股东会或董事会决议进行诸如董事身份的确认、表决权的确认、担保限额的确认等形式意义的审查程序。不能还仅仅依靠判断《公司法》第十六条是否属于“效力性强制性规定”而主张担保合同的效力。

本文开始所引案例即最高人民法院作出的(2019)最高法民申962号民事裁定,最高人民法院并没有简单通过判断A公司是否提供股东(大)会或者董事会决议来判决公司是否承担担保责任,而是认定A公司与银行、B公司约定的A公司提供担保是附条件担保,提供担保的条件并未成就,故驳回了银行要求担保人A公司承担担保责任的再审请求。


严涛律师

公司对外担保合同效力判断标准

北京市炜衡律师事务所高级合伙人,中国政法大学经济法硕士。严涛律师在某中级法院工作十年后辞职从事律师工作十三年,系北京市律师协会公司法与企业法律风险管理专业委员第八届、第九届委员,第十届秘书长,北京市炜衡律师事务所公司法律事务部主任。


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