（一）此处的劳务出资并非真正意义上的出资

《代持协议》提到“该等出资为非实际资本出资，以甲方服务于丙方公司不少于5年的劳务作为出资，此出资占签署日丙方注册资本的1%”，那么，此处有关劳务出资的约定该如何理解？

我们认为《代持协议》实际上并不涉及任何出资问题，理由如下。

1、乙方持有的股权对应的注册资本在甲方为丙方工作期间已全部实缴到位，全部由乙方自行缴纳。换言之，甲方根本无需对公司进行出资。

2、协议全文仅一处提及出资一词，也没有约定出资期限，以及构成出资违约的法律后果，不难看出，双方的真实意思并不是对公司的出资。如果确实是有关出资的约定，为何协议根本不就出资这一重大事宜进行明确的细致的约定？

3、乙方在协议签署后，没有要求甲方进行出资，丙方也没有要求甲方进行出资，其他股东也没有要求甲方出资。相反，在协议签署后，公司其他股东便认可了甲方作为股东的地位，甲方参加股东会，并实际享有股东权利。

因此，《代持协议》不是出资协议或者增资协议。至于为何有“以劳务作为出资”的描述，其真实的意思到底是什么，后续会进一步分析。

（二）《代持协议》不应因涉及劳务出资被认定为无效

本案中，《代持协议》是甲乙双方的真实意思表示，没有争议。上已述及，虽然协议提及劳务出资，但实质上与出资无关。如果有人不能绕过“公司股东不得以劳务出资”这个成规，那么，退一步分析，即便确实构成劳务出资，协议也并非无效。理由如下：

《中华人民共和国公司法》第二十七条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”。

《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条规定，“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”

根据《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

根据《合同法司法解释一》第四条规定，“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，故当事人未违反法律法规强制性规定的，不宜轻易否定合同的效力。

因此，不难得知股东不得以劳务等作价出资的规定只是管理性强制性规定[1]，并非效力性强制性规定。约定劳务出资本身，并未违反《合同法》有关协议无效的约定。从这个角度而言，《代持协议》是有效的。再退一步而言，本文认为，即便认定《代持协议》中有关劳务出资的约定无效，那么，鉴于甲方已经实际享有丙方股东的地位，其可主张补足当时约定的100万元的注册资本以进行补正，并进而主张变更股权登记。

[1] 参见：广东省江门市中级人民法院（2017）粤07民终574号民事判决书

虽然，相关规范性文件规定在实施股权激励计划时，确实可以由原股东让渡部分股权给被激励对象，即股权激励的来源是原股东，但是，让渡未必就是赠与。让渡既可以是有对价的转让，也可以是无对价的赠与。本文认为《代持协议》不构成股权赠与。理由如下：

1、股权赠与是民事法律行为，需要当事人双方达成意思表示的一致。在本案中，《代持协议》并没有明确的赠与的意思表示，双方当事人之间也没有口头的意思表示。

2、根据《合同法》第一百八十五条规定[1]，可知赠与是无偿的，但是本案中的甲方取得股权是支付了对价的（以提供不少于5年的劳务作为对价）。那《代持协议》是否为附条件或者附义务的赠与呢？不是，因为附条件、附义务赠与协议中所附的条件、义务，与赠与的标的物往往不构成对价，甚至会相差很大，而这里的“不少于5年的劳务”足以构成取得股权的对价。

因此，本案《代持协议》中的股权让渡并非股权赠与。

[1] 《合同法》第185条，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

既然《代持协议》不属于出资协议，也不属于股权赠与协议，只是披着“股权激励”的外衣，那么，其性质到底是什么？本文认为，《代持协议》的内容涵盖股权转让协议与股权代持协议，是两个法律关系的混合协议。

（一）关于混合合同的法理基础及审判实践

混合合同指由数个典型（或非典型）合同的部分而构成的合同。混合合同在性质上属于一个合同，与合同联立不同。有三种学说，分别是吸收说、结合说与类推适用说。有学者认为该三种学说都无法圆满解决混合合同的法律适用问题，在没有约定的情形下，应依利益状态、合同目的及斟酌交易惯例决定适用何种学说。[1]

在审判实践中，也不乏此类股权转让与股权代持相混合的混合合同的认定，比如，北京市第一中级人民法院在高兴与葛楠、问日公司股东资格确认纠纷二审案中提及：从持股协议书的约定内容来看，其中涉及有两方面不同性质的法律关系：其一是葛楠与高兴之间的股权转让关系；其二是葛楠与高兴之间的股权代持关系。高兴要求确认其持有问日公司相应比例股权的诉讼请求，有相应的事实与法律依据，该院予以支持。[2]

再比如，浙江省绍兴市中级人民法院在郑卫康、许伟明合同纠纷二审民事判决书中提到股权转让与委托代持的混合：双方之间既存在股权转让的法律关系，又存在华泽公司受托以自己的名义行使股东权利的法律关系，华泽公司不负有现实地转移股权给郑卫康的义务，因此，双方之间是一种混合的合同关系，一审确定案由为委托合同纠纷不当，本案应确定为合同纠纷。[3]

当然，还有其他各种类型合同的混合，最高法在张雄伟、叶蓁债权转让合同纠纷再审民事判决书中则提到债权转让与股权转让的混合：本院认为，本案《协议书》兼具债权转让与股权转让双重性质，属债权转让与股权转让混合并存之协议，属于通常所谓公司并购重组协议之范畴，系当前合同法下无名合同之情形。[4]

由此可知，混合合同作为几种典型或非典型合同的混合，属于一种无名合同，具体需要根据混合的合同类型适用相应的法律。

（二）本案中混合合同的认定

本案中，《代持协议》名叫股权代持协议（而非其他名称的协议），实际双方真实意思也是有关股权代持。只是，关于甲方委托乙方持有的股权的来源不但没有在《代持协议》中明确提及，反而，还在协议中的个别条款里提及劳务出资、期权池等字眼，导致很容易将《代持协议》与股东出资、股权激励相混淆。甚至，由于甲方在未实际向公司进行出资的情况下却享有股权，产生了股权系赠与的表象。

根据《代持协议》关于委托代持的明确约定，可知该协议主要内容是甲方委托乙方代其持有丙方公司的股权，换言之，甲方已经取得对丙方公司的股权，但是由于各种原因，不是直接持有，而是委托给乙方持有，由乙方作为名义持有人。同时，隐含的前提是，甲方委托乙方代持的股权来源是什么？是甲方从乙方处受让过来的，即由乙方转让给甲方标的股权，甲方支付的对价不是通常情形下的货币等财产性权益，而是承诺提供不少于5年的劳务。虽然，《公司登记管理条例》以管理性的规范禁止股东以劳务作为对公司的出资（主要考虑到在公司法领域，对于债权人利益的保护），但是，法律却并没有禁止在股权转让情形下，受让方以劳务作为受让股权的对价。实际上，不能否认劳务本身具有交易价值，因此，只要是双方真实的意思表示，以劳务作为对价的交易应为有效，《代持协议》也是有效的。

综上，《代持协议》是股权转让与股权代持的混合协议，需要根据混合的这两种合同类型、两种法律关系适用各自相关的法律规定。通过本案的分析，也给各类已接受股权激励或正在以及将被授予股权激励的人才、员工一定的提示，当公司实控人、大股东以“合伙人”的名头要求签署各类代持协议、激励协议时，建议聘请专业的法律人士审核相关条款，审查是否切实保障了员工的利益。此外，在公司经过所有人几年的努力之下即将飞黄腾达之时，万一与原股东、创始人、实控人等产生不快，也不要“闭着眼”签署相关文件，仍然建议请专业的法律人士参与进来，他们会帮助对重要的权益、关键的条件据理力争，并尽可能避免最终各方进入对簿公堂，开启旷日持久的诉讼战。 

[1] 参见：韩世远著：《合同法总论》，法律出版社，2018年6月第4次版，第73-74页。

[2] 参见：（2015）一中民(商)终字第5296号判决书。

[3] 参见：（2017）浙06民终1045号判决书。

[4] 参见：（2018）最高法民再187号判决书。