前言

《民法典》颁行前并无法律或司法解释对居住权制度作出规定，但法官无法回避现实存在的居住权纠纷，由此基于实践逐渐形成了一套基本固定的审判理念。从梳理法院的判决可知，居住权纠纷主要有离婚帮助、家庭亲属、拆迁安置、公房租赁等类型。《民法典》出台后，因现行立法规范与既有司法经验并不完全一致。为审判结果符合现有规定，导致了法官裁判思路发生了相应的转变。

笔者代理的一起因拆迁安置引起的居住权纠纷案件（下称“本案”）的审理结果便折射出这一改变。然而，目前《民法典》中居住权制度仅由6个法条构成，远不能涵盖全部的现实情形。比如，居住权是否必然要以书面合同方式设立，能否以房屋的一部分设立居住权，对因历史原因造成的居住权纠纷是否适用现有的规则，先前审判理念与《民法典》怎样更好地衔接，等等，都是现有法律规则所未涉及的领域。笔者在本文中从拆迁安置型的居住权纠纷切入，通过分析前后裁判思路的转变，以求对当前居住权面临的现实问题进行分析和探讨。

一  居住权——从司法创设到法定的权利

居住权制度的确立是我国《民法典》的一大亮点，但中国的居住权并不具有独创性。居住权滥觞于罗马法，以与地役权相对的人役权形式存在。诸多大陆法系传统的国家在立法中吸收了居住权制度，如《德国民法典》和《法国民法典》，仅是在具体规则上因国别不同而有所差异。与此相反，在东亚的民事法律中却鲜见居住权的规定，如日本和我国台湾地区。虽然我国早在《物权法》起草的过程中就对是否设立居住权制度进行了讨论，如在《物权法（征求意见稿）》及《物权法草案》中均进行专章规定，但在最终施行的《物权法》却予以删除。当时，关于是否设立居住权制度，支持者和反对者各抒己见，未能实现统一的意见，立法者有意选择了回避。

然而，立法的缺失无法掩盖居住权纠纷的现实存在。在《民法典》出台之前，因居住权产生的纠纷只能借其他案由进行起诉。1因现代社会，尤其是民事领域，法院不能以法无明文规定为由拒绝裁判，故而居住权成为司法创设的一种权利。同样，由于没有法律的明文规定，审理该类案件时便很大程度上依赖于法官的自由裁量。随着居住权纠纷的实践积累，法官们逐渐形成了裁判的思路和理念。

《民法典》的出台使得居住权终成为一种法定的用益物权，结束了无法可依的局面，对居住权制度的讨论也从立法论转向了解释、续造乃至是重构。值得注意的是，《民法典》并未直接吸收先前的司法实践经验，两者之间存在着很大的区别。囿于大陆法系理性主义的传统，法官需要遵循现有的法律规则，便导致了法官在审理居住权纠纷案件时裁判思路上的嬗变。

二 《民法典》生效前后拆迁安置类型居住权纠纷的裁判思路区别

笔者代理的案件中，被安置人请求法院确认其居住权，在《民法典》颁布前，通常情况下法院会支持这一诉请，但如今法院的裁判结果却截然相反，不认为被安置人的身份可以作为享有居住权的法定事由。

（一）本案案情简介

案涉房屋位于北京市西城区，当初系危房改造拆迁而来。在2000年左右拆迁的时候，原有房屋可分得三套房屋的购房资格。房主朱姓老人有三儿三女，为保证自己晚年生活有所依靠，遂与大儿子、二儿子分别购得一套房。当时北京老城区危房改造现象普遍，政策规定每个被安置人可以享受到15㎡的价格优惠，因此诸多被拆迁人将自己的亲属也列为被安置人。案涉房屋同样如此，老人将小儿子一家三口列为被安置人，享受到其一家三口共计45㎡的拆迁利益。

在2004年小儿子因公牺牲，自此小儿媳和小孙女便与老人鲜有往来。老人晚年一直由五名子女轮流照顾（大女儿也在2012年先于老人去世），直至94岁高龄去世。老人去世后案涉房屋的归属发生了纷争。老人的三名子女主张案涉房屋应当作为遗产进行分割，而二儿子，小儿媳和小孙女却认为当初老人有意将房屋给小儿子，且小儿媳缴纳了十万元的按揭款项，应该全部由其所有。

中国房价在2008年之后一路高歌猛进，案涉房屋原始价格仅为14万余元，而如今市场价格却上涨到了750万元，相差50倍之多。这也是案涉房屋产生一系列纠纷的根源之一。小儿媳和小孙女先后提起确权之诉、合同之诉，希望法院将案涉房屋判其所独有，但均败诉。老人的三名子女提起法定继承之诉，最终法院判令六名子女各取得房屋的1/6，小孙女取得房屋产权的1/2（其中通过代位继承取得房屋的1/6，二儿子和大女儿的继承人自愿将其应得部分赠与小孙女）。之后，小儿媳和小孙女又以其是被安置人为由起诉，请求法院判令其享有居住权。

（二）先前的审判理念及其利弊

在《民法典》出台之前，司法实践普遍认为，被拆迁人享受到了被安置人的拆迁补偿利益，因此负有给被安置人设定居住权的义务。在被安置人向法院起诉要求确认其居住权时，通常会被认为其对被拆迁人取得安置房作出了一定贡献，进而被认定其享有居住权。法院即便是不判令被安置人享有居住权，但如果被安置人提出补偿要求，也会予以支持，通常做法是酌定被安置人可以获得五万至十万元不等的经济补偿。2此外，司法实践一般认为被安置人即使另有住房，也并不影响其享有居住权。

从形式公平的角度而言，法院判决被安置人享有居住权确有一定道理，如前所述，被拆迁人享受了被安置人的拆迁利益，容许被安置人居住，符合民事中的权利义务一致性原则。在实际情况中，被安置人与被拆迁人往往属于家庭内部成员的关系，被拆迁人负有保障被安置人居住利益的法定义务。

但法院如果囿于已有审判理念的束缚，或机械地遵循裁判结果的一致性，不考虑个案中的不同情况便判决被安置人享有居住权，可能不仅没有解决旧矛盾，反而成为新矛盾之肇始，与司法定分止争的功能就相悖。拆迁安置中存在被拆迁人为了享受到政策优惠，会将不属于家庭成员的人列为被安置人。如果被安置人主张居住权并得到支持，一方面将破坏原本家庭生活的稳定，另一方面被安置人并不一定有实际居住的需求，居住权成为其获益的筹码。例如本案中，法院查明小儿媳名下有住房，也从未在案涉房屋中居住过，其主张居住权仅是为在案涉房屋所有权之上叠加一个居住权，以求获得案涉房屋更多的利益。因而在此类情况下居住权的存在增加了所有权人不合理的负担，不符合实质公平。

（三）《民法典》施行后的裁判思路

本案的起诉时间是在《民法典》生效后，一审、二审法院与以往司法实践不同，均判决驳回了小儿媳的诉讼请求。

在审理过程中，法官关注的重点落在了居住权益是否需要保障和有无签订居住权合同的问题上面，前者是《民法典》居住权制度的基石和功能所在，后者则属于居住权的设立方式。

《民法典》第366条规定居住权系“满足生活居住的需要”，立法机关也说明了设立居住权制度的目的是“为落实党中央的要求,认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排,满足特定人群的居住需求”。3因此目前的居住权制度彻底否定了先前拆迁安置类型的居住权纠纷中被安置人即使另有住房也不影响其获得居住权的裁判理念。

《民法典》第367条规定“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同”，表明当前我国以合同为中心的居住权设立方式。同时《民法典》第371条规定了也可通过遗嘱的方式确立居住权。从而当事人请求权的基础须是居住权合同中的约定或者是有效遗嘱的指定，以其他理由，如享有被安置人的身份，则不能请求确认居住权。

本案中，法院的裁判理由是：一、《民法典》第366条规定，居住权的设定需要签订书面合同，本案中小儿媳与朱姓老人并未签订书面合同，且小儿媳主张居住权的依据是被安置人的身份，该理由并非是享有居住权的法定理由。二、根据公平原则，小孙女经继承纠纷已经获得了案涉房屋1/2的产权份额，且小儿媳名下另有居所，并不处于居无定所的窘境，其居住权益亦无需得到特殊保障。因此法院在认定本案不符合居住权的功能和设立方式的情况下，驳回了小儿媳的诉请。

三 延伸与思考

基于《民法典》的立法精神和具体规则，法院最终驳回小儿媳诉请，有利于化解当事人之间的争端，该判决结论是值得肯定的。但基于本案，仍然有很多问题可以探讨。

（一）案件事实发生在20年前，本案溯及适用《民法典》的规定是否正确？

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第3条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定”。在《民法典》出台前并无法律和司法解释涉及到居住权问题，因此本案适用《民法典》存在法律依据，能否真正适用的关键在于本案是否属于上述规定的“除外”情形，即是否“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”。

首先，小儿媳名下有自己的房屋，小孙女也享有案涉房屋一半的产权份额，其居住权益已经得到了充分保障，驳回其诉请并没有“明显减损其合法权益”。其次，如果判令小儿媳享有居住权，反而会过分加重房屋所有人的义务。最后，拆迁时小儿子一家人另有住处，将其一家三口列为被安置人的目的仅是享受优惠而非为其设立居住权，适用《民法典》未“背离当事人合理预期”。因此本案不存在排除适用《民法典》的情形。

（二）设立居住权是否必须以合同或者遗嘱的方式设立？如果本案中小儿媳名下并无房产并确有居住的需求，能否判令其享有居住权？

《民法典》施行前的法律事实引起的居住权纠纷大都未订立合同，如严格坚持居住权设立必须以书面合同约定或者有效遗嘱指定，则此类案件的审理结果必然是判令诉请人不享有居住权。虽然存在不适用《民法典》的除外情形，但目前的判决显示，在未分析适用《民法典》的合法性及合理性情况下，法院直接适用《民法典》的规定，有审理思路上“唯合同论”的趋势。

因拆迁安置的法律事实大都发生在《民法典》生效以前，而且时隔20年之久，几乎不存在签订书面合同的可能。如果本案中小儿媳名下无房且确有居住的必要，法院该如何进行裁判呢？笔者认为，虽然《民法典》限缩了审理居住权纠纷案件时法官的自由裁量权，但在目前法律规定不周延的情况下，先前的司法实践依然存在价值。法官不应直接摒弃已有的审判理念，而是完全可以对审判理念进行梳理，然后依据是否有利于发挥居住权功能的判断标准，或发展、或改正。是否严格遵循《民法典》也应当视具体情况而定，在保证法律逻辑推理自洽的同时，法官也应寻求个案的公平正义。如果本案中小儿媳有获得居住权保障的需要，结合《民法典》居住权的功能和小儿媳对案涉房屋的贡献，判令其享有居住权并无不当。

（三）本案中，如果判令小儿媳享有居住权，则应当判令其独占使用还是只享有房屋一部分的使用权？即居住权的客体可否是房屋的一部分？

小儿媳和小孙女在起诉状中要求法院判令其“独占使用”案涉房屋，可能是意识到该请求过于“霸道”，在庭审中主动要求删去了“独占”二字。这便引申出一个现实的问题，居住权的客体是否必须为整个房屋（即能够进行所有权登记的客体）？

《物权法（草案）》中曾规定“居住权人可以就住宅部分享有居住权”，而《民法典》对此并未作出明确的说明。设立居住权的立法目的之一便是为了发挥房产更多的功能和效应，如果不允许以房屋的一部分设立居住权，则既不能充分体现居住权意定物权的性质，严格限制设立条件也会限缩居住权的适用范围，无法对房屋做到物尽其用。

在房屋拆迁类型的居住权纠纷的情况下，因被安置人获得的政策优惠只及于房屋的一部分，如本案中案涉房屋共83㎡，因小儿媳享受到了15㎡的优惠，如果判令被安置人独占使用则有违公平原则。因此在判令被安置人享有居住权的情况下，也应考虑房屋实际使用状况及被安置人对房屋的贡献，妥当的确认其对房屋占有使用的范围。

（四）房屋所有权人能否主张或者为自己设立居住权，即居住权的客体是否必须为“他人的住宅”？

居住权属于用益物权的范畴，而用益物权的上位概念是他物权。顾名思义，他物权与自物权相对，指的是在他人所有物之上设立的物权。《民法典》第366条也明确规定了在“他人的住宅”之上设立居住权。

一般而言，所有权包含占有、使用、收益、处分四项权能，房屋所有人依据使用权能自然有权居住其中，虽有别于居住权，但通常情况下无须主张居住权即可满足其利益。本案在起诉状时原告还包括小孙女，其享有案涉房屋1/2的产权份额，但仍然主张居住权。在庭审过程中，法官阐明小孙女无诉之利益，并不是合格的诉讼主体。

法律的世界中充满了例外，大多数问题的答案并非绝对的是或否。笔者认为在所有权人能否为自己设立居住权的问题上也同样如此。通常所有权人确无为自己设立居住权的必要，但在特殊情况下应另当别论。引起本案的根源在于当初朱姓老人担心自己老无所养，便从由小儿子购买转变为自己购买。

中国人历来重视居所的稳定，老年人更是注重“以房养老”。但如何避免去世后引发被继承人间对房产的争夺也是老年人所考虑的问题。本案中，如果当时法律规定了居住权，朱姓老人可以选择让小儿子购买案涉房屋，同时为自己设立居住权。需要注意的是，这种情况下虽然很大程度上能够保障老人的居住权益，但购买房屋和设立居住权存在顺序先后的问题，因此老人能否顺利获得居住权毕竟也存在着潜在的风险。稳妥的办法是，朱姓老人购买房屋后为自己设立居住权，然后再处置房屋。笔者认为，在这种情况下，虽会存在短暂的居住权和所有权同属一人的情况，但此时设立居住权的目的是为了转让所有权，嗣后该居住权的客体依然是“他人的住宅”。该种方式既可以保障居住权，又能够避免未来的遗产纠纷。因此，笔者支持在此种情况下允许所有权人为自己设立居住权。

结语

民事法律制度的设计目的是出于规范民事主体之间的权利和义务，旨在减少纷争、化解矛盾、促进社会生活的和谐稳定。居住权制度同样如此，在居住权法定化的后《民法典》时代，该制度理应发挥其应有的功能和价值。同样司法裁判既要做好先前审判理念和现有制度的衔接，在个案当中寻求理性主义和经验主义的平衡。此外，司法有条件也有必要适当走在立法的前面，法院对于实践中存在却无明文规定的问题应进行积极地探索。

注释

1.参见(2020)京0105民初16573号尹龙元与尹欣蕾等物权纠纷一审民事判决书。

2.参见（2017）京02民终2854号吴×1、吴×2、吴×3与杨×1、杨×2房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案二审判决书。

3.参见全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀于2018 年8 月27 日在十三届全国人大常委会第五次会议第一次全体会议上所作《关于提请审议〈民法典各分编(草案) 〉议案的说明》。