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【精髓版】涉外法律文书写作要点

日期: 2020-03-16
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本文转载自法律思维与法律写作(ID:thi-wri)

转载请注明出处

 

文章内容由中国法制出版社副编审赵宏

就涉外法律写作话题

与北京市炜衡律师事务所合伙人、涉外业务部律师孙佳佳

的访谈整理而成。

 

赵宏按:

 

在研究法律写作的过程中,我尝试了三种方法:一是根据自己工作经验总结;二是广泛阅读,将实践与理论融合;三是跟优秀的写作者对话,切磋中进一步思考,并获得启发。

 

本次访谈“涉外法律领军人才”孙佳佳律师,我受益匪浅,也分享给朋友们。

 

 

赵宏:孙律师,您好!您办理的大多是跨境的、涉外的疑难争议案件,也读过您写的一些涉外业务研究文章,能感受到您非常专业、严谨、细致的风格。相对于一般的法律写作而言,涉外业务中的相关写作,更加复杂和高难度,您认为涉外的法律文书写作与一般案件的法律文书写作主要有哪些异同?

 

孙佳佳律师:因我本人主要从事涉外争议解决的业务,我今天主要从争议解决领域来谈涉外文书写作吧。

 

就法律文书来说,都是基于事实和法律来写。写作时需要考虑阅读对象,比如是写给客户的,还是写给法官、仲裁庭的,根据不同对象的特点和写作目的来对事实、法律以及情理进行展开,这点来说,涉外的文书写作与国内一般案件是一样的,都绕不开事实、法律、情理,以及对焦点的把握,这个意义上,涉外的和国内的法律文书写作,是没有差异的,要领是一样的。

 

不同之处:

 

首先,毫无疑问,语言是第一位的,跨境的、涉外的案件法律文书与一般国内案件的法律文书最大的差别,明显的是涉外文书主要使用英语,相比之下,语言的驾驭更需要功力。因为对于中文来讲,我们能感受到对语言的把握,感受到文字和文字的微妙差别,微小的语序调整或者个别措辞都会对表达效果产生影响,涉外文书,需要用英语表达出来,要求和难度显然不同。

 

其次,就争议解决方面,较之国内案件,涉外争议解决的文书往往需要律师在管辖(Jurisdiction)、准据法(Applicable law)方面多加关注和陈述。涉外案件的法律适用上,可能会涉及到公约的适用。在管辖上,尤其很多案件涉及仲裁,仲裁条款的有效性的判断,也往往会是涉外法律文书中绕不过去的要点。

 

还有,涉外文书对形式上的细节要求更高。我们律师跟境外律师,同等水平(level)的,国外律师在对待文书上,他们的形式上更漂亮。如在右上角页眉的位置标明案号、文件类型、提交人角色、提交时间等(如图所示),


【精髓版】涉外法律文书写作要点 

 

因为在国际仲裁中,双方提交的书面材料都非常多,仲裁员如果直接找的话,会很困难,比如没有标记的话,要看是什么时候提交的,就需要翻到最后一页,而最后一页可能还是附件,因此这种形式上的小细节,就特别方便,仲裁员或法官都可以快速地梳理出材料的时间和过程,节省时间,提高效率。

 

另外,涉外争议解决文书中脚注也运用比较多,外国的法官和仲裁员写判决、裁决也会经常运用脚注(如下图),突出正文的重点,同时在脚注中提供依据和出处。国内法官和仲裁员以及律师在法律文书中运用脚注相比较而言,没有那么普遍。

 

【精髓版】涉外法律文书写作要点 

 

这些我们也都会做,我们也在跟国外律师学习,因为是用别人的语言写作,需要多借鉴别人的经验,多向国际大所学习。

 

赵宏:写作作为沟通的手段和劳动成果交付方式,如何通过写作展示解决问题的能力?

 

孙佳佳律师:的确,最后的文书写作是个出口,前期许多工作的努力,办案思路、策略,解决问题的能力等都通过文书的写作来传达和反映。

 

从形式规范上讲,很多文件都有形式上的要求,我们必须要遵从(follow)这些形式要求,遵从要求的同时,我们对写作成果的要求是:让阅读者用最短时间读懂,并被说服。

 

因为法律文书的写作是基于事实和法律,留给法律写作的空间并不如像小说创作天马行空,但是,也并不代表法律写作者没有发挥、推演的空间。

 

一、思路要清晰

 

相比写作,思路清晰更重要,为什么要写这份文书,写作要解决什么问题,是管辖权问题,还是证据认定问题,目的要非常清晰。

 

因此在动笔之前,先列好写作提纲非常必要。要理清代理思路,打算从哪几个方面阐述,形成一个框架,这就像一副骨架,接下来是怎么填肉的问题。文字和观点于律师笔下,如同排兵布阵,哪里要突出,哪里要简略,都是了然于心。通常我会建议团队律师在正式行文之前最好做个思维导图,再动笔。一篇法律文书是否能称得上是好的文书,动笔前已经决定了七分。

 

分享一个原则,就是我在留学时,法律写作(legal writing) 的老师教的IRAC原则,非常地实用。即,Issue,问题;Rule,规则;Analysis,分析;Conclusion, 结论。首先把握案件的焦点问题,然后针对问题援引、分析规则,接着是基于大前提小前提进行推演的过程,最后,由上可见,得出结论。陈述每个问题都达到这个程度,才有说服力。

 

需要注意的是,为了清晰地让客户、法官和仲裁员了解自己地观点,结论不要放在结尾,而是要在第一句,开门见山,才能体现高效性。举个简单的草莓买卖纠纷,如作为卖方的代理人,第一句要讲,交易并不构成根本违约。我发送了草莓,对方认为草莓颜色不是typical color,但是否构成根本违约呢?之后根据事实和CISG公约来判断构不构成根本违约,……巴拉巴拉,由上可见不构成根本违约。

这个原则是非常好用的,跟我们常讲的三段论很相似。可能每个法域描述不同。

 

二、善于驾驭语言、文字

 

有人说法律工作者经常抠字眼,玩文字游戏,有时是贬义词,但是从另一方面来说,如果不善于驾驭文字,一定不是好的律师。

 

首先,对于法条的理解和解读是一种功力,不是每一个案例都有与现实严丝合缝的法条,同时,多数情况法条也没有明确到各方不会产生分歧的程度,于是,律师的解读功力和书写功力就非常重要。

 

其次,案件的基本事实是客观的,但是对事实的认识也存在分歧,可以这样说,双方当事人都在讲自己的故事(story),那么裁判者会采信哪种,要看谁陈述的更接近真实。这当然不是说律师混淆是非,而是一定要有高超的语言、文字驾驭能力,一定不要因为自己的陈述、表达不到位,而让法官、仲裁员的产生对与表达原意相反的、对当事人不利的认识。

 

三、高效的表达形式

 

法律人需要两种重要的思维,一是化繁为简,即能够将1000页的内容提炼到100页;二是能够化简为繁,当核心观点是一句话时,如何在阐述时进行推演和加强,打动裁判者。这两种思维分别是概括和推演能力。

 

写作的文书不是与对方比篇幅,不是pk你50页,我100页。而是要清晰、简洁,深思熟虑,让即使是第一次接触案件的人,也可以用最短的时间了解,并信服。

 

为了达到这个目标,可以恰到好处地使用图表、思维导图(mindmap)等形式。如一条时间轴可以将很多事件在一个平面上清晰地呈现。关系图可以将文字描述变得一目了然。

同时,疏密得当、方便阅读的排版,也非常重要。 

 

四、角色代入

 

对写成的文书我们团队内部互相审阅,假如我是法官,或者我是仲裁员,你写的打动不了我,当没法说服我的时候,这份写作任务一定有问题。这就可以回到前面所说的几个方面,思路是否清晰,问题有没有厘清,事实和法律有没有分析到位,到底是一般违约纠纷还是根本性违约。如果作者自己没想清楚,写出来一定是兜兜转转,却难以一语道破,这实则是动笔前没想清楚,这是一种水平(level)。接下来,如果大的框架没问题,也能读懂观点,但是遣词造句,局部的表达不够完美,是没过语言文字关,需要锤炼。此外就是表达的形式、呈现的形式问题。

 

总的来说,优秀的写作成果与对案件把握能力越来越强有关系。两者是良性循环。优秀的文书写作最高要求是:简洁明了,具有说服力,既思路清晰,同时讲究文字的排兵布阵和遣词造句。

 

赵宏:涉外业务中的法律写作,法律、英语、写作这三者的关系如何?

 

孙佳佳律师:这三者都重要,从事涉外业务,不能仅仅掌握中华人民共和国国内的法律,需要掌握的面儿更广,如公约、贸易术语等,这些是法律层面上额外需要掌握的。

 

英语,就是基本工具。不能仅仅是日常对话、写作水平。必须精通专业的法律术语以及行文,有句法谚说,法律语言是另一种外语( legal language is another language).就比如,一个懂中文的人读法条,未必能理解法条规定的意思。法律是需要系统学习的知识,对于本土语言来说,是这样,那涉外的业务,就更加需要涉外律师保持终身学习。所以,不勤奋的人不能做这个行业。

 

写作,永远有高下之分,同样的素材,不同的构思和表达,效果不一样。这个道理也落实到法律英语的写作上。所以,提高涉外法律写作能力,不仅是背单词,而是要不断学习、演练,从而越来越自如,从而写出的东西让阅读者被打动。

 

赵宏:涉外业务中除了提交给法院和仲裁机构的文书,还有哪些写作任务?如何出色地完成这类写作任务?

 

孙佳佳律师:办理一个跨境的案件,就像做一台复杂的手术,最终的代理陈述写作就像主刀医生做关键的手术,其他的工作还有很多人配合,有人测体温,有人打麻药。

 

很常见的写作任务是备忘录(memo),这是一种主要梳理、整理和分析检索信息的文书,这种文书与需要说服力的代理词、辩论意见有很大差异,这种文书的核心要求是客观。

 

一般是低年级律师来做检索,如果我考虑是否可以针对仲裁员提出回避,那么关于仲裁员是否与当事人有关联的检索,利益冲突检索,是否有让人产生公正性怀疑的检索,都需要来做,不是说服力(persuasive)的问题,是个检索的问题,要做到全面、客观、不遗漏。

 

然后将检索的结果,概括总结地写出来,要无限地客观接近真实,因为这个是基础材料。这些客观信息采集好,服务后面的环节。

 

还有针对客户的客户意见,要引导客户做决策,在律所里,同一团队里,资质高的,经验丰富的律师,遣词造句多做一些考虑。

 

我想特别讲一下,案件基本事实的整理和陈述,几乎贯穿整个诉讼仲裁案件的全部流程,但是在不同法律文件中,需要如何呈现是不同的。

 

一般来说,案件接受委托之初团队第一件要做的工作,就是整理案件的基本事实。这个阶段,案件基本事实,需要完全按照时间顺序去整理。

 

之所以按照时间顺序去整理,一是因为这样可以避免仅仅听取当事人陈述可能遗漏重要的关键信息,而这些关键信息可能是案件处理的关键;

 

二是因为当事人一开始来找律师时,可能诉求并不十分明确,那么律师更是需要整理所有与案件相关的事实,帮助当事人梳理出整个事实梗概,也为之后出具诉讼方案。这个文件虽然是给团队内部看的,但是对于整个案件的走向起到至关重要的作用。这个阶段事实既是给办案律师自己看的,也是给当事人看后进行沟通和制订诉讼方案的,因此,事实中除了要展示对当事人有利的,也要整理出不足的地方,有待进一步确认的地方,或者有的已经明显可以判断就是案件的硬伤,这些都要体现出来,要客观全面。

 

而在给当事人出法律意见和方案时,案件事实需要和当事人诉求相关,因此梳理出的事实往往需要结合当事人的诉求进行提炼和分类。

 

而当你起草起诉书时,你需要再一次抽丝剥茧,将能够支持你诉请的事实陈列出来,诉讼方案和思路决定了事实该如何陈述。

 

赵宏:您的公号“嘉美商事及涉外争议解决”,其实非常小众,但是从阅读量来看,应该有固定的拥趸,您写作之初对这个公号有明确的定位吗?您觉得之所以这种写作能够有这方面的一个成绩,是来源于什么?

 

孙佳佳律师:我应该不是一个成功的公号运作者,相反,我比较懒于打理自己的公众号。最开始写的时候只是希望把工作中一些办案件的体会或者关注的点定期做一些总结,既飨有需求之读者,写作过程对于自己也是一种提高。

 

第一年推送稍微频繁一些,考虑倒推送频率,有时也会发一些考虑不太成熟的文章。但慢慢一是工作越来越忙,时间越来越少,更没有时间锤炼和进一步检索资料,这样很难写出好文章,也就不再纠结,索性就放一放。去年推送的文章,基本都是有机构邀请就某一个问题述评而撰写。

 

所以,如果说公号有什么风格的话,那就是,如果不够好,宁可不发。有些文章我们都是一年前就写好了,但是不满意,就一直放着。我想如果还有读者关注我们的公号,多半是因为还是多少可以从中汲取一些营养吧。还是挺感谢大家的信任的。这两年因为撰写投资仲裁的书,更是疏于公众号的打理,希望有时间有余力,还是要有感而发,多写一些。

 

赵宏:关于涉外业务中的不同类型的写作,您有何心得和感悟?

 

孙佳佳律师:无论那种类型的文书,作为法律文书,基于事实和法律,一定是核心。

 

动笔之前确定事实和法律一定梳理清楚了,否则,很可能失之毫厘,谬以千里。事实和法律是基石,措辞再到位,文书再简洁再形式优美,如果基石错了,也是舍本逐末,功亏一篑。

 

此外,形式上和语言上,还是多向国外同行学习好的文本吧,也多向国内优秀的同行学习。这个学习过程将伴随整个职业生涯,没有捷径。

 

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