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建设单位应对农民工工资支付新规的风险防范措施

日期: 2020-04-27
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建设单位应对农民工工资支付新规的风险防范措施

 

2020年5月1日起《保障农民工工资支付条例》(以下简称条例)将正式施行。该《条例》将实践中成熟有效的治理拖欠农民工工资问题的措施上升到行政法规的高度,规定细致,比如规定了农民工工资专用账户、总承包单位代发、用工实名制、工资保证金等措施,充分表明了中央大力整治农民工工资拖欠问题的态度和决心。该条例通过专章对工程建设领域的农民工工资支付做出了特别规定,在有效保障农民工工资支付的同时,也带来了建设工程项目管理上的重大变化,需要建设单位、施工单位和分包单位认真应对,迎接挑战。本文拟从建设单位风险防范的角度提出措施应对建议,供建设单位在工程项目管理中参考。

 

一、建设单位对保障农民工工资支付的法定义务

 

1、建设单位的项目资金落实义务

 

(1)建设单位没有满足施工所需要的资金安排的,工程建设项目不得开工建设,不予颁发施工许可证。实践中,很多工程项目之所以拖欠农民工工资,根源上就在于建设单位在项目启动之初就严重缺乏资金,导致工程进度受阻,纠纷不断。所以条例第二十三条从建设单位的项目资金落实上做出上述规定,起到了源头防范的作用。

(2)若项目系政府投资项目,则建设单位应当将项目建设所需资金,按照国家有关规定落实到位,不得由施工单位垫资建设。实践中,垫资施工屡见不鲜,按照最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)第六条的规定,垫资施工合同是有效合同。但这并不意味着监管部门鼓励垫资施工,相反,长期以来监管部门对垫资施工一直持否定态度,对政府投资项目更是如此。这次条例从行政法规的高度明确禁止政府投资项目的垫资施工,将从法律上遏制对政府投资项目的盲目投资冲动。

 

2、建设单位的工程款支付担保义务

 

条例第二十四条规定,建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。实践中,该担保方式可以由建设单位采用保证金或委托金融机构出具担保函的方式提供。

 

3、建设单位对人工费用单列和优先拨付义务

 

(1)施工合同中必须明确约定人工费用且拨付周期不得超过一个月。为了保障农民工工资支付,条例细化了施工合同约定内容,要求建设单位从源头上将人工费用从工程款剥离出来,实施人工费用单列,确保人工费优先拨付到位,防止人工费与材料费、管理费等资金混同或者被挤占。为此,条例第二十四条规定,建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同,应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期,并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。

(2)建设单位对施工合同的保存备查义务。为了考察建设单位是否在施工合同中对人工费用予以单列和优先支付,便于事中监管和事后追责有据可查,条例规定建设单位与施工总承包单位均应当将工程施工合同保存备查。

 

4、建设单位向农民工工资专用账户及时足额拨付人工费用的义务

 

工程款包括材料费、机械费、人工费、管理费等。其中,人工费是农民工的工资来源,为此,条例第二十九条规定,建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款,并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户,加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。

 

5、建设单位对拖欠农民工工资的垫付义务

 

从法律关系上来说,建设单位与农民工之间并无劳动合同关系。通常情况下,按照合同相对性原则,其并不负有直接向农民工支付工资的义务。但若施工单位不能按时发放农民工工资是因建设单位拖欠工程款造成的,则可依法突破合同相对性原则。为此,条例第二十九条第二款规定,因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的,建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

 

6、建设单位不得因工程争议不拨付人工费用的义务

 

工程建设过程中各项履约争议在所难免,但若建设单位均以此为由停止拨付人工费,势必引起农民工工资拖欠事件。为此,条例第三十五条规定,建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的,建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用。

 

7、建设单位发包、分包不当时的农民工工资清偿义务

 

建筑行业实施资质管理制度,建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。建筑业企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质,经审查合格,取得建筑业企业资质证书后,方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。如果建设单位将工程发包、分包给不具有相应资质的企业,不仅影响工程质量和安全,还容易产生各种纠纷导致农民工工资拖欠。因此,此种情况下,建设单位因存在重大过错而应负有对农民工工资的清偿义务。为此,条例第三十六条规定,建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。

 

8、项目违法时建设单位对农民工工资的清偿义务

 

工程建设的前提是项目合法,如果工程项目是没有取得建设工程规划许可证的违法项目,则开展工程违法建设的第一责任人就是建设单位,为此,条例第三十七条规定,工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规,导致拖欠农民工工资的,由建设单位清偿。

 

 

二、建设单位违反保障农民工工资支付义务的法律后果

 

1、列入不良信用记录

 

条例第四十九条规定,建设单位未依法提供工程款支付担保或者政府投资项目拖欠工程款,导致拖欠农民工工资的,县级以上地方人民政府应当限制其新建项目,并记入信用记录,纳入国家信用信息系统进行公示。

 

2、受到行政处罚

 

条例第五十七条规定,建设单位有下列情形之一的,责令限期改正;逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款:建设单位未依法提供工程款支付担保;建设单位未按约定及时足额向农民工工资专用账户拨付工程款中的人工费用;建设单位拒不提供或者无法提供工程施工合同、农民工工资专用账户有关资料。

 

3、承担民事责任

 

建设单位承担的民事责任主要有对农民工工资的垫付义务、清偿义务等。对此,在第一部分建设单位的法定义务一节已做介绍,此处不赘。

 

 

三、对建设单位在工程建设中的风险防范措施的建议

 

1、及时申领建设工程规划许可证和施工许可证

 

项目建设,规划先行。一旦项目规划触碰了生态保护红线、永久基本农田、城镇开发边界三条红线,不符合“三线一单”要求,都将导致项目违法,从而引发建设单位对拖欠农民工工资的清偿义务。而判断项目合法性的一个重要前提是看是否持有建设工程规划许可证,为此,建设单位要及时申领工程规划许可证,建设规模达到施工许可证申领标准的,还要及时申领施工许可证。

 

2、从项目资本金入手落实项目建设资金

 

我国从1996年开始,对各种经营性投资项目,包括国有单位的基本建设、技术改造、房地产开发项目和集体投资项目,试行资本金制度,投资项目必须首先落实资本金才能进行建设,该等项目资本金应为自有资金。比如保障性住房和普通商品住房项目最低资本金比例20%,其他房地产开发项目最低资本金比例为25%。建设单位在开始工程建设前应落实项目资本金的到位情况,在此基础上自查项目建设配套资金的落实情况和融资计划,确保项目施工所需要的资金安排。

对政府投资项目,符合条件的可采用政府专项债作为项目资本金,在建设资金不到位的情况下,务必不可采取垫资施工方式。

 

3、在招标文件中明确人工费与其他工程款分账管理

 

建设单位可以在招标文件中明确人工费与其他工程款分账管理,要求投标人列明人工费金额、支付方式和农民工工资款分账管理事项。并将企业过往用工记录和信用记录列入评价标准;对存在较为恶劣欠薪事件的投标人可否决其投标资格。

 

4、签署施工合同时细化约定人工费和农民工工资支付方式

 

在《建设工程施工合同》中明确约定人工费金额、支付方式、结算方式等。同时,可将《建设项目工程款支付与分账管理协议》(以下简称《分账协议》)作为合同附件,并在《分账协议》中对农民工工资专户的设立和管理予以明确规定,并约定施工单位发生欠薪事件的违约金支付条款。

 

5、落实工程款支付担保方式

 

可以采用支付保证金或委托金融机构出具保函的方式提供工程款支付担保。采取保函方式的,可按照工程合同总价款的一定比例由金融机构出具专项工资性工程款支付担保函。该担保函在工程竣工结算和竣工验收备案后由施工单位出具书面同意解除意见后予以解除。建设单位可就农民工工资专用账户的资金拨付与监管、保函支付的触发条件等与施工单位和托管银行签订《建设工程农民工工资专用账户资金托管协议》。

 

6、细化施工现场管理

 

建设单位应定期或不定期施工现场巡检,要求监理单位参与,施工单位、分包单位配合,检查施工单位是否在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌、是否按照规定存储工资保证金或提供金融机构保函,并注意核查是否有未订立劳动合同、未用工实名登记的人员,进入项目现场施工的情形,发现后及时要求整改并索赔。

 

7、实行农民工实名制管理报备

 

建设单位可要求施工单位把每个农民工的信息录到计算机的系统当中并提交监理单位核查后向建设单位报备。

 

8、加强农民工工资支付监管,核查工资专用账户的工资发放情况

 

建设单位在按月将人工费拨付至农民工工资专用账户后,要按月与施工单位就已发生人工费进行统计、核对;若已拨付额度少于已发生人工费总额的,可由双方协商确定补足计划,保证农民工工资按月足额发放。同时,建设单位对施工单位、分包单位的农民工工资专户资金使用情况要定期核查,若发现账户资金出现被挪用等情况,应及时要求整改和索赔。

 

作者介绍

杨明律师毕业于中国人民大学法学院,硕士学位。自1992年起先后从事检察官和律师工作。现任北京市炜衡律师事务所高级合伙人、党委副书记、炜衡全国房地产与建设工程法律专业委员会主任。系北京市律协土地与房地产法律专业委员会副主任、北京市海淀区律协副会长、中国政法大学研究生联合导师,被境内外多家公司聘为独立董事。曾荣立个人三等功,被评为首届北京市十佳房地产律师、“中国律师风云榜”上榜律师、北京市优秀律师党员等。发表专业文章120余篇,出版有《房产纠纷的法律对策》《赢在庭外—诉讼策略的案例实证分析》《婚恋中的房产问题》等三部专著。

杨明律师擅长房地产、建设工程、PPP、投融资等领域的重大诉讼仲裁业务,所办案件多次入选《最高人民法院公报案例》《最高人民法院民商事审判指导案例》《民事二审再审改判案例》等。

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