如何在光伏开发过程中做到合法合规不碰红线？

4月8日，北京市炜衡律师事务所王小菊律师在《中国电力报》7版.管理版刊发署名文章《光伏项目开发要合法合规》，从法律角度分析透彻碳中和概念下，光伏发电项目投资并购过程中如何规避国家能源局禁止的投机行为——倒卖“路条”，从国家能源477号文入手，为新进企业在项目投资过程中，提供风险防控支撑。

《中国电力报》由国家能源局主管、中国能源传媒集团有限公司主办，是当前国内重要的能源信息发布平台。

碳中和概念火热，相关产业投资成为资本追逐新贵，新能源热已经成为不争的事实。在风口上，如果顺势而为，顺利开发投资建设新能源发电项目并使持有项目本身的公司主体规范生产经营，是各个业主单位重点关注的问题之一，如何在光伏项目投资过程中，合法合规，不碰红线，是各公司在项目投资过程中关注的重中之重。

在当前新能源开发过程中，自主开发和收购项目是公司选择主要方式。收购项目当前主流做法的股权收购，此时，最为敏感的红 线是项目开发的投机行为，即倒卖“路条”，提请注意：当前，光伏项目倒卖“路条”是国家能源局命令禁止的行为。

光伏电站投资开发中的投机行为

光伏电站的路条是政府备案文件中最为关键的前期文件，转让项目的政府备案文件即业内所熟知的转让”路条”。早在2014年10月28日，国家能源局专门出文下发《关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》(国能新能〔2014〕477号)明确定义了“光伏电站投资开发中的投机行为”，即倒卖“路条”。

关于光伏电站投资开发中的投机行为，477号文做了如下几点规定：

第一、申请光伏电站项目备案的企业应以自己为主（作为控股方）投资开发为目的。

第二、企业不以自己为主投资开发为目的，以倒卖项目备案文件或非法转让牟取不当利益为目的。

第三、出于正当理由进行项目合作开发和转让项目资产，不能将政府备案文件及相关权益有偿转让。

第四、已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，不得擅自转让给其他投资主体。

第五、项目实施中，投资主体发生重大变化以及建设地点、建设内容等发生改变，重新办理备案手续。

该项条文对光伏电站开发做了明确定义，即“以自己为主（作为控股方）投资开发”。同时，也对光伏电站投资开发中的投机行为进行了列举。

并且，为了规范光伏电站投资开发秩序，对触碰红线的企业，实行负面清单制度。

第一、限制市场进入。针对市场上通过收购“路条”方式完成并购的光伏电站等电源项目，对于不以自己为主投资开发为目的、而是以倒卖项目备案文件或非法转让牟取不当利益为目的的企业，能源主管部门有权利规定其在一定期限内不能作为投资主体开发光伏电站项目。

第二、对更换投资主体后是项目进行重新备案或者变更备案。

由此可知，一旦被认定为倒卖“路条”，针对倒卖主体“能源主管部门有权利规定其在一定期限内不能作为投资主体开发光伏电站项目”，类似行业准入的黑名单，同时，该主体名下的项目，如若更换了投资主体，则需要“重新备案或者变更备案”。从持有主体和项目本身双方标本兼治的根除倒卖“路条”的行为。

以自己为主（作为控股方）投资开发

根据477号文，光伏项目股权收购最关键是合规点以自己为主（作为控股方）投资开发。

在法律主体方面，自己为主（作为控股方）投资开发，也即取得备案文件的企业应该为项目公司的控股股东。

笔者认为，通过持股50%以上股东，或者不足50%，但是股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议能证明投资主体对项目公司具有重大决策影响也可以认定为“自己为主（作为控股方）投资开发为目的”。

原因如下：

第一，何为控股股东？《公司法》的216条第二款规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

由此可知，取得备案文件的企业具备如下条件，（1）持有项目公司50%以上的股权；（2）如果股比不足50%，则需要股东表决权可以对股东会、股东大会决议产生重大影响。

第二，何为“重大影响”？可以参考《企业会计准则第33号》（财会〔2014〕10号）的相关规定。第十四条：投资方持有被投资方半数或以下的表决权，但综合考虑下列事实和情况后，判断投资方持有的表决权足以使其目前有能力主导被投资方相关活动的，视为投资方对被投资方拥有权力：

（一）投资方持有的表决权相对于其他投资方持有的表决权份额的大小，以及其他投资方持有表决权的分散程度。

（二）投资方和其他投资方持有的被投资方的潜在表决权，如可转换公司债券、可执行认股权证等。

（三）其他合同安排产生的权利。

（四）被投资方以往的表决权行使情况等其他相关事实和情况。

可知，如果投资方持有被投资方半数或以下的表决权，满足《企业会计准则第33号》的相关规定，也属于自己为主（作为控股方）投资开发的范畴。

第三，针对国有出资企业，重大影响和实际控制的表述类似。何为实际控制？关于《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会令第29号）第三条，对“实际控制”进行了表述。实际控制权，是指国家出资企业直接或者间接合计持股比例超过50%，或者持股比例虽然未超过50%，但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的情形。”

综上，在光伏电站投资开发中，开发主体满足上述几种情形，则均可认定为作为项目公司的控股股东投资开发。

如果不能满足上述关于“以自己为主”投资主体的要求，而是以倒卖项目备案文件或非法转让牟取不当利益为目的的企业，则很可能被认定为477号文说述的“光伏电站投资开发中的投机行为”。

不能将政府备案文件及相关权益有偿转让

“有偿”是转让的目的，477号文明确禁止。那么无偿呢？

针对“有偿转让项目公司股权并牟取不正当利益的投机行为”国家能源局针对该问题留言进行了回复。

就光伏项目并网前直接或间接转让项目公司股权是否涉及倒卖路条，咨询贵局问题如下：

1.根据《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》，我们理解倒卖路条主要系针对通过有偿转让项目公司股权并牟取不正当利益的投机行为。

请问：

（1）如果股权转让以零对价的方式进行，转让后实际控制人发生变化的，是否存在被认定为倒卖路条的法律风险？

（2）转让后实际控制人未发生变化的，是否存在被认定为倒卖路条的法律风险？

（3）以上情况下是否需要重新进行备案？

2.若在项目中以零对价转让项目公司股东的股权（即间接转让）且转让双方属于同一控制或关联方，是否存在被认定为倒卖路条的法律风险？此种情况下是否需要重新进行备案？

留言时间：2021.2.23

您关于“光伏项目并网前转让项目公司股权的相关问题”的留言收悉。经研究，现答复如下：   

2014年10月，我局出台了《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能〔2014〕477号），文件规定：“出于正当理由进行项目合作开发和转让项目资产，不能将政府备案文件及相关权益有偿转让。已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体。

项目实施中，投资主体发生重大变化以及建设地点、建设内容等发生改变，应向项目备案机关提出申请，重新办理备案手续”。建议您据此并结合相关政策法规进行电站股权转让。

答复时间：2021.3.2

答复单位：新能源司

通过国家能源局新能源司的回复可知，项目开发主体应该“出于正当理由进行项目合作开发和转让项目资产”，不能将政府备案文件及相关权益作为商品，换算成有形财产价值进行转让，“不能将政府备案文件及相关权益有偿转让。”

我国《民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”477号文由国家能源局发布，该规定的效力层级属于部门规章，此时的股转协议不属于民法典规定的无效合同，但是，光伏项目的备案文件会带来国家、地方的财政补贴利益以及其他对应的新能源指标比例等有形无形的权利和利益，未经许可的项目转让行为，可能会存在有恶意串通、损害国家利益的行为，合同效力有被否定的法律风险。

项目投产之前，不得擅自转让给其他投资主体

477号文明确规定了投产之前不能转让。那么投产后转让呢？根据法律原则，法无禁止即可为。目前尚无相关规定建成后项目转让的禁止性规定，即，投产后转让属于法律许可的范围。

所以，为规避倒卖“路条”风险，在实际操作中，出现了签订“预收购协议”提前圈定项目的变通方式。预收购方式是否合规？对此，笔者建议应该关注该项转让是否存在“牟取不当利益为目的”。

477号文规定“项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体”，不得“以倒卖项目备案文件或非法转让牟取不当利益为目的”，“不能将政府备案文件及相关权益有偿转让。”因此，在实践过程中，如果有证据显示出现了上述特征的行为，很可能会认定为倒卖“路条”，合同效力依然有被否定的法律风险。

来源 | 中国电力报