作者 | 周浩
非法经营罪、诈骗罪、开设赌场罪，不是铁板一块。结合具体案件，此罪还是彼罪有着较大的解释空间。
近年来，网络非法期货交易案件，呈现高发态势。当下网络非法期货交易，多是未经批准而私自搭建互联网平台，对外宣称具有期货交易资质，模拟期货行情数据，假冒理财师、分析师身份，以高收益的噱头吸引投资者“入金”炒期货。
面对此类犯罪，司法认定不一，具有多样性，有的是非法经营罪，有的是诈骗罪，还有的被认定为开设赌场罪。纵观非法期货交易犯罪的演变，有从非法经营罪向诈骗罪靠拢之趋势。
是非法经营罪、诈骗罪，还是开设赌场罪？罪名如何选择，如何将重罪变更为轻罪，是摆在辩护人眼前的主要问题，亦是刑事辩护的主要方向。
我们应以诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪的核心区别，结合具体案件的证据情况，准确把握罪与非罪、此罪与彼罪。
1.非法经营罪
非法期货交易犯罪，早期呈现出的样态是，具备现货交易资质的机构，采用标准化合约、高杠杆、集中交易、保证金等期货交易规则，变相从事期货交易。
《期货交易条例》规定，“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”。
有现货交易资质的机构，未经批准的情形下，设立期货交易场所或组织期货交易的，多会被认定为非法经营罪。
因此，此类案件中，将现货交易作为基础，变相开展期货交易的，焦点是区分现货交易与期货交易。如果从事的是现货交易，不存在期货交易，当然就谈不上非法经营犯罪。
就期货交易和期货合约，《期货交易管理条例》作出明确规定。期货交易与现货交易的根本区别，集中表现为两点：一是交易目的，是以交割实物所有权为目的，还是交易标准化合约，以价格的波动、变化获取投资利益为目的；二是交易方式，是不是以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等方式进行标准化合约交易。
这个阶段的期货交易类非法经营案件，主要是解释期货交易和现货交易的不同样态。
例如，玖某大宗贸易公司非法经营案中，判决书就指出，玖某公司只取得现货交易的资质，采用保证金制度、“T+0”交易模式，由投资者以1:50杠杆比例，买涨买跌交易，玖某交易平台则收取手续费及赚取“头寸”，已经完全超出现货交易范畴，是期货交易的内容，即“打着现货的名义做电子期货交易”。（参见（2016）苏0412刑初269号刑事判决书）
网络非法期货犯罪，发展至今，更多的不再是以现货交易为依托，而是在不具备任何资质的情况下，自行设立封闭的交易系统，模拟期货交易行情的真实数据，组织期货交易，投资者“入金”未进入真正的期货交易市场。
由于“虚拟盘”、“封闭盘”的非法期货交易，表现出电子交易系统封闭，存在人为调控数据之可能，又往往伴随着欺诈与诱导，从而与诈骗罪交织在一起，常常难解难分。
鉴于此，网络非法期货类案件，从现货交易与期货交易的区分，一定程度上逐步演变为，怎么区分非法经营罪与诈骗罪。
例如，贵州某公司非法经营案，电子交易系统虽是封闭内盘，但交易系统真实，所使用的行情数据来自彭博有限合伙企业提供的真实国际数据，贵州保利公司及会员单位对此数据并不享有信息优势，无法预测操控，现有证据尚不能证明贵州保荣公司及其下级代理商重庆天之养公司、重庆信腾达公司伙同贵州保利公司在交易平台运行过程中有通过人为卡盘、滑点等手段非法获利的情况。相反，有证据证明客户出入金除需遵守银行规定外，平台并无限制。（参见（2019）渝05刑终530号刑事裁定书）
一般来讲，网络非法期货交易，能否被认定为非法经营罪，主要是看平台方、运营者是不是真正的组织期货交易，有无非法占有目的，还是打着期货的幌子行诈骗之实。
2.诈骗罪
如前所述，在现阶段，网络非法期货交易的运营模式，主要是利用互联网设立封闭的交易系统，模拟真实的期货行情数据，或是与真实行情的数据毫无关联。客户“入金”不会进入期货交易大盘，而是进入平台控制的第三方账户。
不同的平台情况，更是多种多样。比如，客户“出金”、“入金”方面，有的额外有限制，有的没有限制；在模拟数据方面，有的可以调控数据，有的不能改变数据；在牟利方面，有的是为了赚取客户的手续费，有的则是为赚取客户的“入金”。
模拟期货交易行情，是不是诈骗罪，有不同观点。认定构成诈骗罪，有代表性的案例，是入选《网络司法案例》的贺某诈骗案。
该案例指出，虽虚假平台的软件数据是真实的，但是该软件数据只是骗取钱财的手段，被害人的资金没有进入真实的大盘。客户的登录界面实际登录进去的还是模拟系统，从外观上看跟大盘的K线图一样，也实时变化，但其公司的数据是单向传输，大盘的信息可以进入其公司的系统，客户买卖数据信息不会进入真实大盘的数据。被告人隐瞒真相，利用虚假平台，以高收益为诱饵，骗取被害人信任，侵犯他人财产的所有权，符合诈骗罪的构成要件。（参见（2018）苏12刑终353号刑事裁定书）
还有的案例认为，依托非法网络交易平台，从社会上招录人员，组织业务培训，虚构有专业指导老师，利用“白富美”、“高富帅”等等虚假身份吸引客户投资；在投资操作过程中，各被告人故意隐瞒公司与客户的对赌关系，恶意引导客户实施反向交易产生亏损、频繁交易产生手续费，从而骗取客户资金，并通过向平台申请控制盈利客户的交易达到限制客户盈利的目的，充分证明各被告人具有非法占有的故意。（参见河南省高级人民法院（2018）豫刑终378号刑事裁定书）
与上述案件的认定逻辑不同，没有将此种情形认定为诈骗罪的，并不少见。
主张不构成诈骗罪的观点可以归纳为四点：一是，客户可以自行交易，没有突然“失灵”；二是，客户交易有不确定性；三是，被害人的损失与诈骗不存在因果关系；四是，投资者认识到交易模式的高风险性。
例如，河北省高级人民法院审理的一起非法经营案件，就认定不构成诈骗罪，“利用大比例资金杠杆和后台数据支持等优势，人为操纵交易量和交易价格，赚取客户亏损资金及交易手续费，但交易市场的大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对于交易模式的高风险性及收益的不确定性也有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性，认定各被告人非法占有目的的证据尚不充分”。（参见河北省高级人民法院（2018）冀刑终109号刑事裁定书）
就诈骗罪与非法经营罪关系问题，《刑事审判参考》第1238号指导性案例徐某某非法经营案，有过论证，值得关注。
该案例指出，虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定性质的关键；虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人应当能够认识到投资风险；期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率；不存在所谓的“反向行情”；客户亏损与被告人“反向提示”建议之间的因果联系无法查清。
第1238号指导性案例的裁判观点，亦是现有案例未认定成立诈骗罪的主要理由：平台没有自行操控数据；投资者不是受害人；“反向行情”不确定；因果关系无法查清；投资者未产生错误认识，其应当认识到平台运营模式，“入金”不是购买期货而是投资等等。
利用虚拟平台炒期货，是不是诈骗罪，应当回归到诈骗罪的本质，准确判断有无非法占有目的。
不能看到平台向投资者隐瞒交易系统为“虚拟盘”，交易系统未与大盘数据链接，投资者“入金”未真正进入期货交易市场，盈利途径主要是依靠客户“入金”，或是存在部分虚假性，如“虚假形象”、“夸大能力”、“虚假盈利截图”、“虚假理财手”，就可以径行判定构成诈骗罪。
特别是，平台没有人为控制数据、控制交易、制造故障、修改规则、限制交易；客户能够自由“出金”、“入金”；客户能够自由退出交易并结算账户剩余资金；客户投资期间有赚有赔；投资者认识到“入金”不是购买期货的情况。
3.开设赌场罪
客户以一定的杠杆比率，按照平台提供的国际实时走势、汇率在平台内买涨买跌交易。经过虚拟交易结算，客户如赚钱，平台就赔钱，客户如赔钱，平台就赚钱，平台赚取的是客户赔掉的账户内资金以及客户连续交易产生的手续费。
这种“对赌”模式之下，网络平台实际上是以组织期货之名，而在盘内对赌。平台方赚取的不只是客户的手续费，还有客户高杠杆率基础上输掉的账户内资金。
“对赌”模式，是非法经营罪，还是开设赌场罪？不同地区的法院，亦有不同看法。
一般来讲，多会将这类案件认定为非法经营罪。例如，烟台市芝罘区法院审理的一起案件，就是以组织期货的名义，认定为非法经营罪。
“交易软件，自成体系，不与国际、国内任何平台链接，软件上的白银交易数据是自动生成。客户根据软件中的行情涨跌买卖，客户买涨，软件行情也涨，客户赚钱，如果行情是跌，客户就赔钱；客户买的是跌，行情跌，客户赚钱，行情涨，客户赔钱。客户每交易一手就产生800元的交易费，其中60%－80%作为佣金由其支付给代理商，其余归其所有。客户赚钱了，除去交易费后支付给客户，客户赔钱了就从第三方账户内将钱客户的钱划到平台账户内”。（参见烟台市芝罘区人民法院2016鲁0602刑初512号刑事判决书）
需要注意的是，最高人民法院发布的第6批指导性案例，其中146号指导性案例陈某某开设赌场案，将在法定期货交易场所之外发生的“二元期权”交易行为认定为开设赌场罪。
146号指导性案例中，期货交易呈现出的模式是，下载市场行情接收软件和网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关。
裁判观点指出，投资者实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。该交易行为与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。
相对来讲，期货交易与赌博有着本质的区别，一个是随机、偶发的行为，一个是有市场行情参考基准的投资行为。一般而言，交易“对赌”不大可能被认定为赌博，因为期货交易对赌，有相关产品客观市场表现；有盈亏的不断变化；有交易的判定依据。
区别二者，关键在于交易价格是否与盈亏幅度事前确定，盈亏结果是否与价格实际涨跌幅度挂钩，盈亏是否只是参考价格趋势涨跌；本质上是否等同于“赌输赢”。
最高法第146号指导性案例的出台，意味着法定期货交易场外发生的盘内“对赌”行为，与“押大小、赌输赢”本质相同的，有被认定为开设赌场罪的可能性。
网络期货交易案件，类型多样，样式百态，打着期货的幌子进行赌博的，不在少数。所以，面对此类案件，不应保守旧有认识，要注意识别二者，作出准确判断。
4.结语
非法经营罪、诈骗罪、开设赌场罪，不是铁板一块。结合具体案件，此罪还是彼罪有着较大的解释空间。
特别要注意，诈骗罪的认定标准较高，不能说有部分虚构、隐瞒，如虚构“白富美”、“高富帅”、冒充证券分析师、反向行情引导、交易系统没有与真实行情数据相连接，就可以认定为诈骗罪。
关键是要判定，非法占有目的有无、欺诈如何、受害人是否陷入错误认识、有没有因果关系等方面。
司法实践中，不乏因为非法占有目的证据不足，没有证据证实投资者陷入错误认识，指控诈骗罪存在证据问题等，而将案件认定为非法经营罪。
有鉴于此，我们应充分考虑互联网平台的多样性，可以依据罪名之间的选择适用，以及不同罪名所要求的证据情况，区别对待，就网络非法期货类犯罪的不同类型，制定合宜的、充分的辩护方案。
