自2019年12月湖北省武汉市发现新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”或“疫情”）的病例以来，我国采取了很多防控疫情的有力措施。我国作为世界贸易大国，国际贸易活动频繁，为维护从事国际贸易企业的合法权益，我们就新冠肺炎疫情下从事国际贸易的中国企业合法利益的保护问题，进行了专项法律研究，供行业参考。

北京炜衡（上海）律师事务所向福斌律师团队

向福斌 曾慧 谢盼云 张盛 石国送 孟婷婷

向福斌

北京炜衡（上海）律师事务所高级合伙人

保险业务部主任

第一篇 国际贸易合同中的法律适用问题

2019年12月以来，湖北省武汉市陆续发现了多例新冠肺炎患者。随后，我国其他地区及境外也相继发现了此类病例。
2020年1月20日，经国务院批准，国家卫生健康委员会通过公告将新冠肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）规定的乙类传染病，采取甲类传染病的预防、控制措施，并将新冠肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》（以下简称《卫生检疫法》）规定的检疫传染病管理。
其后，中央和各级地方政府先后采取了延长法定假期、交通管控、企事业单位延期复工、返程人员自我隔离、启动重大突发公共卫生事件一级响应等行政措施。具体情形措施包括：>>>>

2020年1月23日凌晨，武汉市疫情防控指挥部发布《市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告（第1号）》，宣布“自2020年1月23日10时起，全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营；无特殊原因，市民不要离开武汉，机场、火车站离汉通道暂时关闭”。此后，湖北省其它城市也采取交通管制措施。根据微信公众号“武汉发布”1月25日消息，截至当日，湖北已有16城公共交通停运。

自2020年1月23日起，包括浙江、广东、上海、湖北等地方政府陆续启动重大突发公共卫生事件一级响应。

2020年1月26日，为防控疫情，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》【国办发明电（2020）1号】，将2020年春节假期延长至2月2日。经国务院批准，湖北省政府将2020年春节假期延长至2月13日（包含春节期间前往湖北探亲访友及休假的外地人员）。

各地地方政府陆续出台意见要求企业复工时间延长。比如，2020年1月28日，上海市人民政府发布的关于《延迟本市企业复工和学校开学的通知》要求上海市各类企业（生活、防疫等必需行业除外）春节后复工时间不早于2月9日24时。

在物资运输方面，湖北省新冠肺炎疫情防控指挥部交通保障组在2020年1月31日发布《关于实行“多线管控合一”模式保障应急物资运输畅通的紧急通知》，要求“在保应急救助、保生产生活的前提下，尽量减少人员流动，降低疫情扩散风险”，“不在上述范围内的人员（注：运送医疗救护、应急救援等规定保障范围内人员的车辆），目前要继续严格阻断流动”。

2020年2月1日，国家财政部也发布《关于防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情进口物资免税政策的公告》，同意对捐赠用于疫情防控的进口物资，包括此次增加试剂，消毒物品，防护用品，救护车、防疫车、消毒用车、应急指挥车等免征进口关税和进口环节增值税、消费税

部分地方政府区分外地返程人员外出往来历史情况，要求进行居家或医学隔离观察十四天。比如，内蒙古自治区新型冠状病毒感染肺炎防控工作指挥部2020年2月2日发出《内蒙古自治区新型冠状病毒感染肺炎防控工作指挥部发布紧急通知》要求，“从外地（单位所在盟市以外地区）返岗人员，全部实行居家隔离观察14天”，“有湖北省等重点疫区往来史的人员，要及时报告本地区卫生健康部门，并进行医学隔离观察14天”。

部分地方立法机关通过地方性法规对地方政府落实严格防控措施依法授权。例如，上海市人大常委会于2020年2月7日表决通过《上海市人民代表大会常务委员会关于全力做好当前新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的决定》，明确上海市人民政府可以在不与宪法、法律、行政法规相抵触，不与上海本市地方性法规基本原则相违背的前提下，在医疗卫生、防疫管理、隔离观察、道口管理、交通运输、社区管理、市场管理、场所管理、生产经营、劳动保障、市容环境等方面，就采取临时性应急管理措施，制定政府规章或发布决定、命令、通告等，并报上海市人大常委会备案。浙江省2020年2月7日作出《浙江省人民代表大会常务委员会关于依法全力做好当前新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的决定》，授权“县级以上人民政府”可以在不与宪法、法律、行政法规相抵触，不与本省地方性法规基本原则相违背的前提下，在医疗卫生、防疫管理、隔离观察、道口管理、交通运输、社区管理、市场管理、场所管理、生产经营、劳动保障、市容环境、野生动物管理等方面，规定临时性应急行政管理措施，并依法报同级人大常委会和上一级人民政府备案”。
自新冠肺炎疫情2019年12月发生以来，虽有患者陆续治愈出院，但目前的病理特征以及有效治疗药物均不明确。比如，关于新冠肺炎的病理特征方面：世界卫生组织2020年2月1日发布的《世卫组织关于新型冠状病毒疫情的国际交通建议》一文中指出，“对新型冠状病毒（2019-nCoV）流行病学的了解尚不足以对疾病的全部临床特征、人际传播的强度以及病毒感染源得出明确结论”。因此，截至目前，对本次新型冠状病毒尚未找到准确的传染源头、临床特征及传播强度；关于新冠肺炎的治疗药物：世界卫生组织在其官方网站就“有没有预防或治疗2019-nCov的任何特效药？”已明确说明“目前还没有可推荐的预防或治疗新型冠状病毒的任何特效药。但2019-nCoV感染者应该接受适当治疗，以缓解和治疗症状，重症患者应该接受优化的支持性治疗。正在研究一些特异治疗方法，将通过临床试验进行测试。”特别是，对社会关注的抗病毒药物瑞德西韦（remdesivir），根据新华社2020年2月5日报道，在科技部、国家卫健委、国家药监局等多部门支持下，抗病毒药物瑞德西韦已完成临床试验的注册审批工作，第一批病例入组工作也已就位。首批新型冠状病毒感染的肺炎重症患者2月6日将接受用药。
2020年1月30日，世界卫生组织宣布此次疫情构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。虽然世界卫生组织突发事件委员会并不建议各国基于现有信息采取任何旅行或贸易限制措施，但是，基于防止疫情向本国蔓延的理由，仍有许多国家加强对口岸、港口和船舶的管控力度，这都将对国际贸易造成一定影响。比如：新加坡海事及港口管理局（MPA）于2020年2月1日发布通知称，依照新加坡卫生部此前发布的相关规定，MPA将会对过去14天内前往中国大陆的旅客和船员，以及在过去14天内曾在中国大陆停靠过的船舶，实施更加严格的预防措施，增加检疫流程，但不影响船舶靠泊作业；美国海岸警卫队则要求，14天内到过中国大陆（香港和澳门除外）的船舶和船员，如果船员没有生病，船舶可以靠泊美国港口，但船员必须留在船上，除非需要进行特殊活动，但如果14天之内，船舶在中国大陆（香港和澳门除外）港口有船员上船的，属于危险船舶，须立刻通报美国海岸警卫队。其他国家也加大了对驶离中国的船舶和船员的管控。此外，一些国家也加强了入境管制，采取包括停飞往返中国航班、暂时禁止中国公民入境等措施。如澳大利亚自2020年2月1日起，禁止所有中国大陆出发的人员入境。韩国则自2020年2月4日起，对持有中国湖北省签发护照的中国公民，以及过去14天有访问过中国湖北省的所有外国人采取全面禁止入境措施。
我国各级政府部门因新冠肺炎疫情积极采取各项行政措施或防控措施，对防控疫情起到了重要作用。但是，由于国际贸易下的商务磋商谈判、合同订立、货物交付、国际运输、检验检疫、货物收取、转口贸易、进出口报关、甚至争议解决等具有跨境、多法域的国际性特点，为更好的保护我国从事国际贸易企业的合法利益，我们将根据我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《联合国国际货物销售公约》或《公约》）以及我国《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等中国法律的规定，分析讨论本次新冠肺炎疫情下，国际贸易合同中卖方和买方的履约风险及利益保护问题。
在国际贸易中，由于货物的生产、销售、运输、交付、检验检疫等通常涉及多个国家，由于国家司法主权、法律渊源和立法体系的差异，不同国家有关国际贸易或与国际贸易相关领域的法律纷繁复杂，且独立成体系，因此，在处理国际贸易合同法律关系时，首先应考虑法律适用问题。
 为避免纷繁复杂且独成体系的各国国内贸易法律制度阻碍国际贸易的发展，联合国贸易法委员会于1980年制定并通过了《公约》。《公约》于1988年1月1日正式生效。截止2020年2月9日，已有93个国家批准或加入，其中包括中国、美国、法国、德国和日本等在内的主要贸易国家。[②]可以认为，《公约》已构建了世界范围内买卖法的统一规则。但是，值得注意的是，英国作为重要的贸易国家，并非《公约》成员国。 而且，在频繁往来的国际贸易活动中，由于国际贸易企业的经验、贸易和法律知识、经济实力、谈判能力的差异，实践中，也有很多国际贸易合同未约定处理纠纷的准据法。 在中国法院审理国际贸易合同纠纷的假设前提下，基于国际贸易的多样性和复杂性，我们认为，需要分类讨论法律适用问题。1. 国际贸易合同约定准据法的法律效力问题。特别是，如果各方均为《公约》下缔约国当事人，且约定适用缔约国法律，则《公约》和缔约国法律的适用顺序问题。

2. 中国法院在审理国际贸易合同纠纷时，难以查明国际贸易合同约定适用的准据法，应该适用何种法律处理纠纷。

3. 国际贸易合同未约定准据法的，如果各方均为《公约》下缔约国当事人，则《公约》和中国法的适用顺序问题。

4. 国际贸易合同未约定准据法，如果仅有一方为《公约》的缔约国当事人，其余并非缔约国当事人，应该适用何种法律处理纠纷。具体而言：

（一） 国际贸易合同约定准据法的，从当事人约定。

优先适用当事人约定法律。《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第三条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法司法解释》）第六条规定：中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。《法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”国际贸易合同作为涉外合同之一，当事人有权选择合同适用的法律，该等法律适用选择也得到我国司法实践的支持。如最高院在“中化国际（新加坡）有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案”【案号：（2013）民四终字第35号】认为，双方当事人在合同中约定应当根据美国纽约州当时有效的法律订立、管辖和解释，该约定不违反法律规定，应认定有效。

不适用当事人约定法律，适用中国法的例外情况。对当事人约定适用外国法的，《法律适用法》第十条第一款规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”。如果法院无法查明的，则根据第十条第二款规定，“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”。《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》对上述条文作了更加细化的规定：“人民法院审理的涉自贸试验区的涉外民商事案件，当事人约定适用外国法律，在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律；人民法院了解查明途径的，可以告知当事人。当事人不能提供、按照我国参加的国际条约规定的途径亦不能查明的外国法律，可在一审开庭审理之前由当事人共同指定专家提供。根据冲突法规范应当适用外国法的，人民法院应当依职权查明外国法。”因此，如果当事人约定适用外国法但却不能查明外国法律的，将适用中国法。

司法实践中也遵循上述做法。上海高院在“法国达飞轮船有限公司诉南昌银志纺织服装进出口有限公司海上货物运输合同无单放货损害赔偿纠纷案”【案号：（2008）沪高民四（海）终字第77号】中认为，鉴于法国达飞和达飞中国提交的多米尼加共和国的相关法律节选和规定对案件纠纷没有可适用性，其也未进一步提供可供法院查明的相关法律的线索，故能够适用于案件的多米尼加共和国法律无法查明。在此情况下，根据我国法律规定，案件可以适用运输合同的始发地，即中华人民共和国的法律作为准据法。最高人民法院在“德力西能源私人有限公司、东明中油燃料石化有限公司国际货物买卖合同纠纷案”【案号：（2017）最高法民申2704号】同样认为，德力西公司虽然提交了英国夏礼文律师事务所出具的英国法下的法律意见，但该法律意见并未针对解决本案争议的焦点问题，不足以据此对英国合同法的相关内容作出合理的理解。因此，二审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条第二款的规定，认定不能查明英国法并转而适用中华人民共和国法律审理本案并无不当。

（二）国际贸易合同未约定准据法，如果各方均是《公约》成员国当事人，优先适用《公约》,《公约》未作规定的，适用中国法。

如果国际贸易合同未约定准据法，根据中国法，中国参加的国际条约应该优先适用，除非声明保留。

具体而言：《民法通则》第142条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。《法律适用法司法解释》第四条规定，“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”。我们注意到，《民法总则》以及《民法典（草案）》并未设置类似条款。对此人大常委会法工委的解释是，涉外民事关系法律适用规则的概念体系、规范内容与民法典虽有一定联系，但二者性质不同，在法律的调整范围、立法目标、具体规则等方面存在较大差异，民法典不宜设立涉外民事关系法律适用编。涉外民事关系法律适用的问题，由现行《法律适用法》调整。但是，《法律适用法》本身并未规定国际条约的适用问题，只有《法律适用法司法解释》对此作了规定。如果将来《民法通则》失效，则在法律层面，则缺少对涉外民事关系中条约的法律适用问题的规定，仅有《法律适用法司法解释》对这一问题有所涉及。虽然司法解释在我国司法实践中具有特殊地位，但从效力层级而言仍显尴尬。 《公约》本身确立了，除非缔约国当事人明示排除适用，即具有法律约束力的原则。《公约》第一条规定，“（1）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”。需要注意的是，针对《公约》第一条第一款（b）项，中国提出保留并至今有效。因此，中国不受该条款约束。《公约》第六条规定，“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力”。《公约》第七条规定，“（1）在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。（2）凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。” 基于上述条款，《公约》对缔约国具有直接适用的效力，或者说，对缔约国而言，《公约》具有强行性。除非当事人根据《公约》第六条在合同中明示排除公约的适用，否则均应受《公约》调整。如果《公约》本身对相关问题没有约定且没有一般原则的情况下，可以依照国际私法规定适用相关国内法。

（三） 如果国际贸易合同约定适用缔约国法律，但各方均是《公约》成员国当事人，究竟应该适用该缔约国法律还是适用《公约》，中国法院的司法实践有争议。

大部分中国法院案例显示，中国法院倾向于接受，《公约》优先适用的观点。具体而言：中国法院的司法实践表明，中国法院认为，除非当事人明确排除《公约》的适用，否则《公约》在缔约国当事人之间优先适用，《公约》没有规定的内容，适用当事人选择的法律。相关案例如下： 

但是，有少数中国法院认为，在当事人同意适用中国法的情况下，表明其排除《公约》的适用，因此，应当根据中国法进行审理。比如，经检索，我们发现在中国法院作出判决的有限案例中，其倾向于，在《公约》各当事人约定适用中国法的情况下，应适用中国法，并排除《公约》的适用。比如，在韩昌产业株式会社、中国西部矿业(香港)有限公司等买卖合同纠纷案中【(2010)沪高民二（商）终字第78号】，上海市高级人民法院经二审认定：“首先，由于本案当事人在原审中一致选择中华人民共和国法律为本案的准据法，故根据货物销售合同公约第六条规定，应认定当事人已协议排除本案适用货物销售合同公约。其次，货物销售合同公约有关买卖双方的义务、违约、合同的解除、损害赔偿等内容与《中华人民共和国合同法》的规定并无冲突。因此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款‘中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定’的规定，本案也不存在适用货物销售合同公约的情形，原审法院以《中华人民共和国合同法》作为本案的准据法，适用法律正确。”在“TEASOURCESEUROPE（法国茶叶进出口有限公司）与西峡县华邦食品有限公司国际货物买卖合同纠纷”案中【案号：(2014)豫法民三终字第00001号】，河南省高级人民法院经二审判决认定，《售货合同》系营业地分属于中国和法国两个国家当事人之间订立的国际货物销售合同，而中国和法国均为《公约》成员国，承担《公约》义务，故《售货合同》受《公约》调整。由于《公约》赋予合同当事人可以选择“不适用本公约”，而本案当事人均明确同意适用中国法律解决双方争议，故尽管原审法院以“密切联系”原则确定准据法的理由欠妥，但原审判决适用中华人民共和国法律作为准据法并无不当。

我们的观点：我们赞同中国法院的多数做法，即当事人营业地所在国均为《公约》缔约国时，即使当事人选择缔约国的国内法作为准据法，仍应优先适用《公约》。理由在于：根据《公约》第一条，《公约》可直接适用于营业地均为缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同。另根据《公约》第七条，《公约》的制定目的即在促进国际贸易私法适用的统一，当事人虽选择适用某一缔约国的法律，《公约》应作为缔约国法律的一部分优先适用。若按上海高院的解释，选择适用缔约国的法律仅限于国内法而排除《公约》的适用，《公约》统一各国贸易私法的意图将被严重削弱。有鉴于此，最高法院于2019年将“中化国际（新加坡）有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案”作为指导案例予以发布，这也将进一步统一国内法院对类似问题的处理。