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【九民纪要】炜衡观点 ①:再谈公司对外担保的效力认定(一)

日期: 2019-12-13
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【九民纪要】炜衡观点 ①:再谈公司对外担保的效力认定(一)        

         2019年7月3日刘贵祥专委在《全国法院民商事审判工作会议上的讲话》(下称《讲话稿》)、8月6日最高人民法院民二庭向社会公开《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称九民会议纪要)《征求意见稿》,2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过,11月8日最高人民法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“九民会议纪要”或“正式稿”),要求“纪要不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后,人民法院尚未审结的一审、二审案件,在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时,可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。对于适用中存在的问题,请层报最高人民法院。”

  笔者在2019年7月3日至4日最高人民法院在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议之前,就已经开始关注公司对外担保问题,也办理了一起经省法院、最高人民法院审理的解除公司对外担保责任案件,在九民会议纪要之后,我们又正在办理一起公司对外担保的案件。

案例1、2009年12月,A公司(乙方)、B公司(甲方)、银行(丙方)签订《协议书》(下称“三方《协议书》”),约定:“1、甲方将土地使用权抵押给乙方,由甲方负责在土地管理部门办理他项权登记,丙方将他项权登记证交给乙方。2、乙方为甲方在丙方的4200万元贷款提供担保,在甲方归还丙方4200万元贷款利息,解除土地抵押手续。”后,银行与B公司签订《流动资金贷款合同》,B公司贷款4200万元,贷款用途为借新还旧。要求A公司担保,A公司因银行、B公司未依照《三方协议书》提供反担保,故予以拒绝。但银行工作人员李某、B公司书面承诺将于2010年1月10日之前办理他项权证后由银行交给A公司。因A公司在该银行也常年贷款,且A公司注意到《流动资金贷款合同》第7条明确载明了B公司提款的条件,即:“7.提款  7.1.2  符合贷款人要求的担保合同以及相应的担保权利已生效并持续有效”的条款规定,且A公司认为其未提交该公司同意为B公司提供担保的股东会决议,故在银行工作人员请求下在银行提供的格式合同《保证合同》上签章。同日,在未通知A公司情形下,银行违反其承诺向B公司发放贷款4200万元。2010年1月10日,银行、B公司并未依照承诺为A公司办理反担保。后A公司发现B公司承诺的提供反担保的土地使用权并非属于该公司,且已被他人查封,B公司根本无法为A公司提供反担保。

该贷款到期后,银行将A公司、B公司诉至法院,请求判令B公司归还贷款,A公司承担担保责任。

该案争论争议焦点为:A公司已经在《保证合同》加盖了公章,但没有提供的股东会决议或董事会决议,那么该担保是否成立?

  该案在九民会议纪要之前已经再审。

  案例2、A公司有9名股东,B公司要求A公司为B公司在银行贷款提供担保,A公司法定代表人同意,并加盖公章。B公司将担保合同递交至银行,银行要求提供股东会决议,B公司遂找到A公司法定代表人,A公司法定代表人让B公司起草写一份股东会决议,A公司盖章并告诉B公司5名股东姓名,B公司经办人自己签名后,交给银行,银行收到后,签约并支付贷款。现B公司无力归还贷款,将A、B公司起诉至法院,请求判令B公司清偿贷款,A公司承担连带保证责任。经查签名股东代表的表决权占股东会表决权的47%。目前该案在一审审理期间。

  结合以上两个案例,笔者就九民会议纪要中“公司对外担保”相关规定的理解、学习谈谈自己的心得。

 九民会议纪要“关于公司纠纷案件的审理”条文共计25条,一共涉及八个问题,其中“关于公司为他人提供担保”6个条文,占到近四分之一:九民会议纪要中“关于公司纠纷案件的审理”:(一)关于“对赌协议”的效力及履行 一个条文,即 5.【与目标公司“对赌”】;(二)关于股东出资加速到期及表决权  两个条文 6.【股东出资应否加速到期】 7.【表决权能否受限】(三)关于股权转让 两个条文 8.【有限责任公司的股权变动】 9.【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】 (四)关于公司人格否认 四个条文10.【人格混同】11.【过度支配与控制】 12.【资本显著不足】13.【诉讼地位】(五)关于有限责任公司清算义务人的责任 三个条文14.【怠于履行清算义务的认定】15.【因果关系抗辩】16.【诉讼时效期间】 (六)关于公司为他人提供担保 六个条文17.【违反《公司法16条构成越权代表】18.【善意的认定】19.【无须机关决议的例外情况】20.【越权担保的民事责任】21.【权利救济】22.【上市公司为他人提供担保】(七)关于股东代表诉讼 四个条文24.【何时成为股东不影响起诉】25.【正确适用前置程序】26.【股东代表诉讼的反诉】27.【股东代表诉讼的调解】(八)其他问题 两个条文28.【实际出资人显名的条件】29. 【请求召开股东(大)会不可诉】

一、九民会议纪要之前对公司对外担保案件的审理思路

《公司法》第十六条:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

九民会议纪要颁布之前,理论界和司法实践中,讨论如何适用《公司法》第十六条,一度集中在讨论该条款是否属于《合同法》第五十二条(【合同无效的法定情形】有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定)或《民法总则》第一百五十三条(【违反强制性规定与违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。)规定的“强制性规定”。

该规定规定在《公司法》总则中,因此无论有限责任公司还是股份有限公司对外提供担保,均应该遵照该规定执行。而对股份有限公司而言,除了要依照《公司法》第十六条执行,还要依照《公司法》第一百零四条: 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。第一百二十一条:上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。的规定执行。对股份有限公司的特殊规定,本文不展开讨论,本文仅对《公司法》第十六条进行讨论。

围绕《公司法》第十六条是否是法律强制性规定,各种观点莫衷一是,司法实践也有不同的判例。

《公司法》第十六条究竟是否属于法律强制性规定,理论界以及现行立法并无定论。

依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十四条及合同法五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定以及理论界对强制性规定的解读,“强制性规定”可以分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。

但何为“效力性强制性规定”?何为“管理性强制性规定”?在立法层面至今没有明确的规定,理论界对此也是百家争鸣,莫衷一是。由于立法以及理论界对该概念缺乏统一定义,导致司法实践中对公司违反《公司法》第十六条对外提供担保是否有效,没有统一的标准。

(一)一种观点认为不属于“效力性强制性规定”,因此是否提供股东(大)会或者董事会决议不影响担保合同效力,此为之前司法实践中的主流观点

最高人民法院(2016)最高法民终271号]民事判决认为:《公司法》第十六条第二款关于”公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”的规定,不属于效力性的强制性规定。结合案件其他理由,判决公司对外担保有效。

最高人民法院(2016)最高法民申1692号民事裁定认为:《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议的规定,并未明确其法律后果为担保行为无效,故该规定不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条关于第第(五)项规定的‘强制性规定’,而是指效力性强制性规定

湖北省高级人民法院(2016)鄂民终295号民事判决书认为:即便杨丽为惠生公司的实际控制人,上述规定系规范公司内部治理的管理性强制性规定,不应对债权人实现债权附加更多合同之外的审查义务,亦不因此影响公司对外提供担保的效力及责任的承担。此外,惠生公司对外提供担保,不存在损害社会公共利益的情形,原审法院以损害社会公共利益认定保证合同无效亦属适用法律错误。

广西壮族自治区高级人民法院(2017)桂民再74号民事判决书认为:根据《中华人民共和国公司法》第一条“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法”和第十六条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议……。”的规定,其立法本意在于限制公司主体行为,其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人,为了提高交易效率和交易安全,上述规定应理解为管理性强制性规范,违反该规范,不应认定合同无效。

(二)司法实践中最高人民法院以及地方法院逐渐出现因为没有提供的股东(大)会或股东会决议,判决担保合同无效的判例

1、最高人民法院在审理江西宏安房地产开发有限责任公司与南昌县兆丰小额贷款股份有限公司、张康生等借款合同纠纷再审一案,作出(2017)最高法民再209号民事判决:关于张康生是否具有以宏安公司名义为他人提供担保的代理权外观的问题。由《中华人民共和国公司法》第十六条规定可见,在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合,立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部,为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定,其决定权限交由公司章程自治:或由公司股东决定,或是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定;在为公司股东或实际控制人提供担保的场合,则必须交由公司其他股东决定。这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排,其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思,不损害公司、股东的利益。兆丰公司在获得了宏安公司的章程、股东出资信息、组织机构代码证等证据材料后,已经实际知道张康生既非宏安公司的股东,也非宏安公司的法定代表人,仅凭借张康生持有印章、贷款卡及自称为宏安公司法定代表人的姐夫的口头说明,并不足以证明张康生享有相应的代理权外观,案涉保证合同对宏安公司不生效力。

2、山东省高级人民法院审理的吴法顺与山东聊城鑫昌置业有限公司、北京枫泉博凌国际投资担保有限公司等民间借贷纠纷[(2013)鲁民一终字第414号]认为:吴法顺的代理人作为专业的法律工作者,对公司担保的有关法律规定应当熟悉,在未见到鑫昌公司董事会或者股东会准许赵书军实施担保的决议,并且在亲身经历了鑫昌公司拒绝担保的情况下,对赵书军不能代表鑫昌公司签订“五方协议”,至少应当知道。在此情形下,其仍然接受赵书军以鑫昌公司的资产提供担保的行为,对赵书军损害鑫昌公司利益采取了放任的态度,因而具有共同的故意。根据《中华人民共和国合同法》第52条第2款之规定,应认定“五方协议”中有关鑫昌公司担保的条款无效。(本案例来源:唐青林等人 《公司对外提供担保但未向债权人提供公司决议,对担保合同的效力法院存在两种不同的裁判观点》)

  (三)理论界以及司法实践已经认识到《公司法》第16条应该适用,但囿于在理论上无法论证该法律是“效力性强制性规定”,因此就尽量从案件其他原因入手,对没有提交股东会决议的公司对外担保,否定其效力,以达到“围魏救赵”之功效

  比如案例1,最高院没有论证提交股东决议对公司对外担保合同的效力问题,而是从担保人提供的担保系“附条件担保”,因为条件未成就,因此担保无效。

  实际上我们在代理本案时也不敢仅依据《公司法》第十六条来发表代理意见。

(一)本案《保证合同》系附生效条件的合同,自条件成就时生效,现条件未成就,《保证合同》不生效。原判决认定事实正确,法律适用并无不当。再审申请人称《保证合同》不是附生效条件合同的再审理由,不符合法律规定和本案事实,依法应予驳回!

依据《合同法》第四十五条第一款规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。”即便B公司在《保证合同》上签章,但因为生效条件的未成就,原判决认定《保证合同》所附生效条件未成就,保证合同不生效并无不当。

B公司因未得到他项权证,故并未交付股东会决议,《保证合同》缺少生效条件,不生效。

依照《公司法》第十六条第一款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”本案,B公司作为一家由港资参股的合资公司,对外担保应该经过股东会决议,B公司因未得到他项权证,故在签订《保证合同》时并未给上诉人出具股东会决议,故《保证合同》因违反公司法强制性规定而无效。
        (二)本案并非普通银行借款担保纠纷,而系因再审申请人要改制为商业银行,为减少不良贷款,请求B公司为A公司“以新还旧”的贷款提供担保,B公司予以拒绝,后再审申请人与A公司共同承诺由B公司提供反担保,并同意签署书面协议情形下A公司才同意提供担保。但再审申请人和B公司未履行三方协议,且与B公司双方恶意串通,骗取A公司提供担保。

依照《担保法》第三十条规定,有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

 

——未完待续——

 



作者介绍:

       严涛律师,西北政法大学本科,中国政法大学硕士。曾担任某中级法院民事二庭副庭长、执行庭庭长等职务,从事律师工作后担任北京市律师协会公司法专业委员会第八届、第九届委员、第十届秘书长、现任北京市律师协会第十一届公司法专业委员会副主任,北京市炜衡律师事务所高级合伙人。

      严涛律师常年从事公司法业务研究,对商事,尤其是公司法诉讼,有自己独到的见解和视角。

 

 


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