作者丨高梦魇
来源丨北京炜衡（厦门）律师事务所
2018年3月中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》，将国家工商管理总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法职责（价格垄断行为除外），国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责，商务部的经营者集中反垄断执法等职责整合，并入新组建的国家市场监督管理总局。
2018年4月10日，国家市场监督管理总局正式挂牌，自此反垄断执法部门由“三家分立”统合成国家市场监督管理总局统一管理。
在此背景下，2019年7月1日，国家市场监督管理总局集中颁布了《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》三部新的《反垄断法》配套部门规章（以下简称“三部新规”），就反垄断法的执法职能、权限及层级，执法程序及实体性规定进行了综合细化。三部新规已于2019年9月1日起正式施行。
电网公司或供电公司作为公用企业，系反垄断执法的重点监督对象。国家工商行政管理总局曾于2016-2017年曾组织开展集中整治公用企业限制竞争和垄断行为的专项执法行动，共查处案件1447起，罚没金额3.55亿元，其中国网江苏省电力公司海安县供电公司、国网江苏省电力有限公司南京市溧水区供电分公司在此次专项执法行动中被江苏省市监局立案调查。而早在此之前的2014年，国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司就曾经被山东省工商行政管理局认定其滥用市场支配地位。
因此随着国家法规政策的变化，电网企业从合法经营、规避风险的角度探讨面临哪些反垄断处罚风险以及该如何规范公司的经营行为进而规避风险，具有一定的现实意义。
01
与电网企业相关的新规变化
电网企业属于国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业，本身即天然具有市场支配地位，而反垄断法对电网企业的监管和调控主要体现在监管滥用市场支配地位，排除、限制竞争的行为方面。
反垄断法第17条就滥用市场支配的地位的行为范围以列举的方式表述了7种行为，但存在操作性不强的问题，且反垄断法并未明确垄断行为查处的程序，因此还需要配套的法规政策予以细化。
相较于国家发展改革委《反价格垄断规定》《反价格垄断行政执法程序规定》和原国家工商总局《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》有关内容，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的与电网企业相关的主要变化有以下几个方面：
（一）反垄断执法机制更加完善，执法监督更趋严格反垄断执法是中央事权，为了充分调动地方执法力量，《暂行规定》适应现实需要，明确了授权省级市场监管部门负责本行政区域内滥用市场支配地位行为的反垄断执法。同时，《暂行规定》明确了省级市场监管部门按照市场监管总局的相关规定查处滥用市场支配地位行为，规定了加强对省级市场监管部门执法的监督，建立了严格的监督机制，有利于有序开展滥用市场支配地位反垄断执法，建设全国统一开放、竞争有序的大市场。
一是明确执法机构的普遍授权原则。《暂行规定》建立了国家和省两级执法机制，规定了市场监管总局负责查处跨省（自治区、直辖市）的、案情较为复杂或者在全国有重大影响的以及认为有必要直接查处的滥用市场支配地位行为；省级市场监管部门负责本行政区域内滥用市场支配地位行为的反垄断执法工作，并可进一步委托下级市场监管部门进行调查（后者须在委托范围内，以委托机关的名义实施调查，不得再进一步委托）。
二是强化执法监督。《暂行规定》要求省级市场监管部门按照市场监管总局的相关规定查处滥用市场支配地位案件，并建立案件处理前报告和处理后备案两大制度。案前报告制度明确省级市场监管部门在作出中止调查决定、终止调查决定或者行政处罚告知前，应当向市场监管总局报告。市场监管总局将对案件的事实、法律依据和定性处理等进行分析研究，统一执法尺度。案后备案制度明确省级市场监管部门自垄断案件立案之日起7个工作日内，向市场监管总局备案，便于市场监管总局掌握全国案件查办情况，做好监督和指导。省级市场监管部门向被调查经营者送达中止调查决定书、终止调查决定书或者行政处罚决定书后7个工作日内向市场监管总局备案，便于市场监管总局掌握案件处理情况，加强执法监督。
（二）执法程序更加明确，提升了反垄断执法的透明度机构改革前，受职能交叉和习惯做法等因素影响，原反垄断执法机构规制滥用市场支配地位的实体和程序内容分属不同部门规章，垄断协议和滥用市场支配地位行为的执法程序置于同一规定中。机构改革完成后，同一垄断行为类型适用不同实体标准和程序规定的情况给执法实践造成了很大困惑，无法适应反垄断统一执法工作的需要。新规以行为类型作为出发点和分类标准，根据查处滥用市场支配地位行为案件的主要环节，分别明确了举报、立案、调查、处理等程序性规定，明确了承诺的提出、中止调查决定的作出和恢复调查，并明确了行政处罚决定书的内容及依法向社会公布的要求，进一步提升了反垄断执法的规范性、透明度。
（三）细化相关考虑因素和具体情形，体现科学审慎的原则《暂行规定》主要针对认定滥用市场支配地位的考虑因素、滥用市场支配地位行为的具体情形、滥用市场支配地位的处罚等内容作出 了细化规定。上述内容在《反垄断法》里均有规定，但较为原则，都是概括性描述，存在操作性不强、指引性不明等问题。《暂行规定》在总结执法经验的基础上，逐一进行了细化，适应现实执法需要。同时，《暂行规定》注重与垄断协议、滥用行政权力排除限制竞争等其他制度相衔接，明确了经营者行为的界限，增强了制度的可操作性，有利于执法机构在执法中把握尺度，也有利于市场主体合规经营，加强自律。
从具体条文内容来看，细化了“正当理由”，明确了包括电网企业在内的经营者行为的界限。
一是关于拒绝交易。《暂行规定》充分总结执法经验，对以低于成本的价格销售商品、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位行为可能具有的正当理由进行列举，包括：由于不可抗力等客观原因无法进行交易；交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等，影响交易安全；进行交易将使经营者利益不当减损。列举上述正当理由充分考虑了实践中经营者行为可能具有的商业合理性，保护经营者的正常商业行为。需要说明的是，在执法实践中，上述正当理由需要由经营者证明。
二是关于限定交易。《暂行规定》第十七条对经营者限定只与自身进行交易、限定与特定经营者进行交易、限定不得与特定经营者进行交易三种情况限定交易行为作了规定，与《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》基本保持了一致，仅增加了变相限定的表述。在执法实践中，一些经营者的行为较为隐蔽，并不直接提出限定交易对象的要求，而是通过技术手段或合同安排变相达到限定交易的目的，这些变相行为不管方式如何，只要客观上影响了交易相对人自由选择，实质性限定了交易对象，就构成限定交易行为。
在“正当理由”方面，《暂行规定》修改完善了《反价格垄断规定》的内容，明确正当理由包括为满足产品安全要求所必须、为保护知识产权所必须、为保护针对交易进行的特定投资所必须。上述理由充分考虑经营者限定交易可能具有的合理性，体现了对产品安全、知识产权和促进投资的保护。
三是关于搭售和附加其他不合理交易条件。《暂行规定》对搭售行为和附加不合理交易条件的五种情形作出了规定，与《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》基本保持了一致，仅在搭售情形中删除了“强制”的表述。
但是，《暂行规定》对涉及搭售行为和附加不合理交易条件的“正当理由”作了大幅补充完善，包括符合正当的行业惯例和交易习惯、为满足产品安全要求所必须、为实现特定技术所必须等。这些理由基于商业实践，充分考虑经营者、行业、惯例等普遍做法，承认经营者搭售或者附加有关交易条件具有一定的合理性，突出体现了对滥用市场支配地位行为科学审慎的认定原则。
四是关于差别待遇。《暂行规定》第十九条列举了具有市场支配地位的经营者实施的四种具体的差别待遇行为，与《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》和《反价格垄断规定》基本保持了一致。根据《反垄断法》规定，构成差别待遇的一个重要前提是交易相对人“条件相同”。
《暂行规定》对“条件相同”予以明确，即交易相对人之间在交易安全、成本、规模和能力、信用状况以及所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。
同样，《暂行规定》也对关于差别待遇的“正当理由”做了大幅补充完善：一是根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件。这主要是考虑定制化交易的情况，经营者根据交易相对人需求提供不同的商品和交易条件。二是针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动，新用户、首次交易、合理期限需要同时满足。
02
电网企业可能涉及的反垄断法意义上的垄断行为
电网企业因电力法的规定在其供电营业区内系独家经营企业，故具有天然的垄断属性，天然具有市场支配地位，只要不构成滥用，便不违反法律规定。
自2016年起国家开展了对包括电网企业在内的所有公用企业的达成垄断协议，滥用市场支配地位、经营者集中行为等垄断行为的集中监督及整治工作，且国家市场监督管理总局成立后，2018年国家市场监督管理总局仍下发《关于2018年继续深入开展整治公用企业限制竞争和垄断行为突出问题专项执法行动的通知》，对公用企业的垄断行为的监管只会越来越严格。
因此了解哪些行为可能构成滥用市场支配地位对电网公司具有非常重要的现实意义。
2016年原国家工商行政管理总局在《关于公用企业限制竞争和垄断行为突出问题的公告》中指出供电等公用企业突出问题表现形式有：1.强制或变相强制申请办理水、电、气入户的经营者或消费者购买其提供的入户设备和材料。如：以产品质量不合格或不了解安装技术等借口，对用户自行提供的合格设备和材料，不提供或拖延提供水、电、气服务等；2.强制或变相强制用户接受其指定经营者提供的服务，如：以打包收取服务费、安装费等名义，强制用户接受本应由公用企业提供的水表委托检定服务、指定施工单位的设计、安装工程等服务；3.强制或变相强制向用户收取最低用水(电、气)费用、强行向收取用户“用水(电、气)押金”“保证金”或者强行指定、收取“预付水(电、气)费”的最低限额；4.强制或变相强制用户购买保险(如财产损失险、人身意外伤害等)或其他不必要的商品；5.水电气企业及其下属单位或被指定的经营者的滥收费用行为，例如对新建住宅楼住户强制收取入户费(电力管网建设费用)，否则不予办理电卡、提供用电服务；向用户强制收取气瓶检测费、气瓶清洁费，否则不予供气等。上述表述已经就电网企业可能涉及垄断行为的类型进行了归纳，比较精确简练地概括了目前电网企业所面临的主要反垄断风险。
另一方面，从目前实践中发生的案例来看，电网企业有关垄断行为的风险主要表现在垄断电力工程安装、采购、设计、缴纳预付电费等。
2019年3月5日，国家能源局湖南监管办公室作为行业监管部门就国网长沙供电公司垄断用户受电工程外线设计与施工，为关联企业提供便利的行为对国网长沙供电公司作出《行政处罚决定书（湘监能罚字（2019）2号）》，罚款国网长沙供电公司八十万元。本案若被国家市场监督管理局的行政处罚，那么罚款金额将会更为巨大。
2016年8月，国网江苏省电力有限公司南京市溧水区供电分公司存在按用电客户上月用电量80% 的标准收取“预付电费”，不按标准缴纳将不能保证供电的行为，涉嫌滥用市场支配地位附加不合理的交易条件。2017年9月8日，原江苏省工商局对国网江苏省电力有限公司南京市溧水区供电分公司涉嫌滥用市场支配地位实施垄断行为立案调查。在调查期间，南京市溧水区供电分公司提交了中止调查申请书并承诺采取整改措施，2018年8月23日，原江苏省工商局对本案作出了中止调查决定。南京市溧水区供电分公司在规定时限内履行了整改承诺，江苏省市场监督管理局于2018年12月3日作出终止调查决定。
2014年7月，国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司由于借助地方政府文件、垄断房地产电力安装工程，限制民营企业参与该地区供配电施工市场，被工商部门查处。牟平区供电公司作为唯一一家供电经营企业，其在组织新建小区供配电工程时将临时用电工程交给其关联企业山东恒源电力有限公司施工。被查处后，牟平区供电公司认识到其行为对竞争产生了不当影响，向工商部门进行了承诺，表示将采取招投标等整改措施。2017年6月30日被终止调查。
2012年10月，海安县用电企业举报海安县供电公司要求企业必须缴纳一定限额的预付电费，否则就不予供电。江苏省工商局调查发现，2008年以来，海安县企业在申请高压用电、签订供电合同时，都必须按照供电公司要求缴纳最低限额的预付电费。预付电费是供电的前提条件，否则，即便用电设施全部安装到位也不给供电。2014年8月，该公司依照《反垄断法》的相关规定，向江苏省工商局提交了《中止调查申请书》，提出了不再附加不合理交易条件、对已收预付电费进行清理等整改措施。2016年8月19日被终止调查。
2014年1月20日，宜昌市工商行政管理局对兴山天星供电公司作出16号行政处罚决定：认定兴山天星供电公滥用其优势地位，在给专用变、临时用电户正式送电之前，以收取“预付电费”的方式（未将此款项抵扣电费、滚动结算，而是长期无偿占有），强行收取用电保证金，否则拒绝提供供电服务的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第六条的规定，并构成《国家工商行政管理局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第四条第（六）项所禁止的限制竞争行为，依据《反不正当竞争法》第二十三条的规定，对原告作出责令其改正违法行为、并处罚款18万元的行政处罚。
此外，近年来，随着公民法律意识的增强，电网企业面临着越来越多来自个人电力用户的诉讼风险。2013年，陕西咸阳居民李某诉咸阳供电局垄断侵权案引起广泛关注。2013年4月，咸阳供电局在李某居住小区张贴公告，通知将对用电客户更换智能电表，并将先用电后付费的方式改为在购电卡内预存电费。李某认为，电力公司擅自将供用电合同履行方式变更，属于滥用市场支配地位行为，故诉至法院。
关于电网企业的其他收费可能构成滥用市场支配地位问题，也值得电网企业警惕。国家发改委办公厅于2018年7月4日曾发文《国家发展改革委办公厅关于清理规范电网和转供电环节收费有关事项的通知》（发改办价格〔2018〕787号），该文明确规定：“电网企业提供的输配电及相关服务发生的费用应纳入输配电成本，通过输配电价回收，不得再以其他名义向用户变相收取费用。
取消电网企业向电力用户收取的变电站间隔占用费、计量装置校验费、电力负荷管理终端设备费等收费项目；取消可以纳入供电基本服务的电卡补办工本费、复电费、更名过户费等收费项目，以及与之服务内容相似的其他垄断性收费项目。电网企业已为电力用户提供计量装置校验、复电服务超过三次且不属于电网企业责任的，由用户承担相关费用。”
电网企业在向用电企业或个人收取费用时，应注意新的电价电费政策的变化，不得收取与现行电价电费政策不符的其他费用，否则可能构成反垄断法第17条规定的滥用市场支配地位行为。
03
新规出台后，电网企业如何规范经营行为，规避反垄断法律风险
自2017年反不正当竞争法修改以来，关于滥用市场支配地位的行为适用反垄断法进行监管，虽然目前电网企业被市场监督管理部门立案调查的案件已经有多起，但均没有进行实质性处罚，电网企业通过反垄断调查中承诺制度，规避了最终的行政处罚结果。
随着，国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》新规于2019年9月1日生效，新规在电网企业通过反垄断调查中承诺制度的实施方面较以往更加严格，省级市场监督管理机关关于中止及终止调查的自由裁量权被进一步限缩，总局将统一执法尺度，程序也更加严格（如报告及备案制度），这给电网企业的合规经营带来了更为严峻的挑战。
同时随着新规的出台，对于电网企业的行为界限予以进一步明确，对于电网企业从事相关行为的正当理由也予以明确，电网企业的行为边界得以更加明确，对于行为结果也更加具有预判性。
结合电网企业的经营需要及新规的规定，笔者认为可以从以下几点确定电网公司的行为的合规边界：
1.关于用户办理新装、业扩业务的拒绝权。
新规规定由于不可抗力等客观原因无法进行交易属于电网公司的免责理由，例如：路途遥远或者由于历史原因不具备直供电条件的用户，电网公司无法直接与其办理供电业务，可以通过临时转供电的方式解决；
交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等，影响交易安全也可作为电网企业免责的理由；例如：同一用户存在其他用电地址欠费的记录，电网企业有权要求用户缴清欠缴电费等费用后再为其办理相关业务。
进行交易将使经营者利益不当减损也可作为电网企业免责的理由。例如：某工厂不具备环保批文的情况下即向电网企业申请用电，因该工厂随时可能被政府查封或责令停产，电网企业有理由相信若批准其用电，将使得供电企业的利益受损，可以拒绝为其办理用电业务。
2.关于“三指定”或限定交易问题。新规可以说更加严格，同时也给电网企业的合理经营指明了方向。
新规采取实质重于形式的原则，将变相指定用户与电网公司限定的交易对象进行交易的行为也认定为滥用市场支配地位。因此电网公司的关联三产公司在进行营销服务时，不能再以各种便利办电条件作为宣传手段，否则可能被认定为电网公司滥用市场支配地位。
此外为满足产品安全要求所必须、为保护知识产权所必须、为保护针对交易进行的特定投资所必须时，电网公司限定交易对象的行为并不违反滥用市场支配地位的行为。如特高压输电设备的采购、安装和维护，由于技术壁垒及知识产权的原因，电网公司限制向特定对象进行采购并不构成滥用市场支配地位。但若所需采购的设备没有特殊的产品安全要求或者知识产权需求或者投资需求，那么不应当附加相关的要求，否者就构成滥用市场支配地位。
3．预交电费问题新规认为符合正当的行业惯例和交易习惯、为满足产品安全要求所必须、为实现特定技术所必须等进行搭售行为和附加不合理交易条件的行为系有正当理由的。
因为《合同法》、《电力法》均没有规定必须先用电再收费，因此电费如何收取并没有法律的强制性规定，法律允许电网企业、售电公司与用户自由约定交费方式。法律并不禁止预交电费问题。
上述供电公司被市场监督管理部门处罚的原因在于其采取附加不合理的交易条件的方式，剥夺了用户的选择权，且预交的电费没有采取滚动扣费的方式予以抵扣，形成了事实上的电费押金或电费保证金，1999年国家计委、国家经贸委《关于利用价格杠杆促进电力消费有关问题的通知》（计价格（1999）2189号）明确规定：取消电力企业向用户收取的电费保证金和电度表保证金。供电企业自此之后向用户收取“电费保证金”没有任何依据。且若用户不同意，供电公司拒绝予以供电。供电公司的行为构成了附加不合理交易条件以及拒绝交易的行为。
那么在智能电表被广泛推广应用，预付电费被各地地方政府以地方性法规的形式立法予以推广的背景下，电网企业是否可以不提供给用户以电费缴交方式的选择权，而径行采取为所有用户安装智能预付费电表呢。
笔者认为，智能预付费电表是建设智能电网的需要，不仅关系收费，也关系到电能运行监测数据的采集、终端定值的设定等问题，是未来技术发展的趋势，符合正当的行业惯例和交易习惯、为满足产品安全要求所必须、为实现特定技术所必须等进行搭售行为和附加不合理交易条件的行为，因此随着时代的进步，供电企业有权为所有用户统一安装智能预付费电表，不再给用户选择权。但用户要求不安装智能预付费电表的，供电企业不得以此理由拒绝供电，毕竟这不是电网企业拒绝交易的合理理由。
因有南京市溧水区供电分公司的案例在前，那么电网公司能否要求不具备良好信用的高压用户预存电费保证金呢，笔者认为电网公司只要有证据证明相关企业不具备履行能力，可以依照《合同法》第68、69条的规定行使不安抗辩权，要求有关用户预存合理的电费保证金，否则不予以供电，这与反垄断法的规定并不矛盾。
电网公司能否无差别的要求所有用户预付不少于上月电费80%的电费呢，笔者认为这种要求不具有合理性，也不是技术所必须的，因此预存电费的金额不应予以限定。
4.差别待遇如上文所述，新规明确了“条件相同”和“正当理由”的界定依据。
这条规定为供电企业针对不同的用户制定涉及优惠的营销方案及策略给予了空间和松绑。例如：部分公司早已施行的对新装智能电表用户预存30元电费的策略，依据本条的规定便属于正当合理。
又例如：针对屋顶光伏发电，电网公司制定不同的电价优惠策略，鼓励新能源的利用和开发，均是合理合法的。
综上，随着电力体制改革的深入，国家要求调降电价的政治要求以及增量配电、售电改革的试点推进，电网公司面临前所未有的经营压力，需要改变经营管理理念，反垄断法规定的罚款金额巨大，同时相关利害关系方及用户还可以要求电网公司承担赔偿责任，这就要求电网公司将依法治企、合规治企放在关系企业发展决策的新的高度进行认识，从而防范有关行政及民事风险。
------------------------------
作者简介：
高梦魇律师
炜衡律师事务所厦门办公室
专业领域：公司与并购、能源与投资、合规与知识产权保护