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董事会表决中的弃权票,你会投么?

日期: 2021-09-26
浏览: 722

作者 | 高景言

 

(按:本文刊载于《董事会》杂志2021年第8期。《董事会》杂志,创刊于2004年,国内刊号32-1740/F,国际刊号1672-9447,是中国惟一一本以公司治理为核心内容的专业财经期刊,关注董事会自身建设问题和董事会关注的重大公司问题。杂志封面“伟大的董事会创造伟大的公司”彰显办刊宗旨)

 

查阅上市公司信息披露网站,你会发现有一些董事会决议中董事投弃权票的说法五花八门,在什么情况下投弃权票?

 

不仅如此,《公司法》规定了董事的民事责任承担,修改后的新法更是加大了董监高的信息披露违规的行政处罚责任。根据法律规定,一旦董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。投反对票的董事自然不需要承担赔偿责任,那么,投弃权票是否要承担赔偿责任?


有据可查的“弃权票”


关于弃权票的规定,从法律法规到部门规章指引,有据可查的至少有七处。


《公司法》第一百一十二条规定:董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。这里没有明确体现“弃权”两个字,但该条实质就是指的弃权情形。


2019年修改后的《证券法》第八十二条规定:董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的,应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由,发行人应当披露。发行人不予披露的,董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。


中国证监会《上市公司章程指引(2019年修订)》第一百二十一条规定:董事未出席董事会会议,亦未委托代表出席的,视为放弃在该次会议上的投票权。第一百二十三条规定:董事会会议记录包括以下内容:……(五)每一决议事项的表决方式和结果(表决结果应载明赞成、反对或弃权的票数)。


《上海证券交易所上市公司董事会议事示范规则》第十七条规定:董事的表决意向分为同意、反对和弃权。与会董事应当从上述意向中选择其一,未做选择或者同时选择两个以上意向的,会议主持人应当要求有关董事重新选择,拒不选择的,视为弃权;中途离开会场不回而未做选择的,视为弃权。


《上市公司治理准则》第二十三条规定:董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律法规或者公司章程、股东大会决议,致使上市公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。


《上海证券交易所股票上市规则》8.1.4董事会决议公告应当包括以下内容:……(四)每项提案获得的同意、反对和弃权的票数,以及有关董事反对或者弃权的理由。


《全国中小企业股份转让系统挂牌公司治理规则》第五十七条规定:董事应当亲自出席董事会会议,因故不能出席的,可以书面形式委托其他董事代为出席。涉及表决事项的,委托人应当在委托书中明确对每一事项发表同意、反对或者弃权的意见。董事不得作出或者接受无表决意向的委托、全权委托或者授权范围不明确的委托。董事对表决事项的责任不因委托其他董事出席而免责。

 

很多时候实质扮演“反对票”


关于弃权票的定义,百度可查到,弃权票本质就是既不支持也不反对,弃权票的意思是就某事表决时,成员们可以投affirmativevote(赞成票)或dissentingvote(反对票)。投弃权票的往往是对所要表决的事项不太了解,不知道是投赞成票好,还是投反对票好,或者认为所要表决的事项虽然非常重要,但又觉得目前条件尚不具备、时机尚不成熟、还有需要修改完善的地方,自己有保留意见,因而投了弃权票,这是一种既不赞成、又不反对的中立选择。这种选择是法律赋予其的一种特定权力。


《人大工作辞典》中对弃权的解释为:在投票选举中,选举人意志的表达形式之一。在投票选举中,选举人可投赞成票,可投反对票。既不投赞成票,又不投反对票的,称为弃权票。


其实,《公司法》条文中没有明确董事会表决的三种方式:赞成、反对、弃权,仅仅规定“但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任”。那么这里究竟是反对还是弃权,并没有写清楚,一般认为这一条指的就是“弃权”的情形。


证监会、证交所、全国股转系统公司的有关文件,则对董事会董事投弃权票作出了明确规定。


因此,弃权就是与赞成、反对并列的一种情形,既不是赞成,也不是反对,就是弃权。


但是,弃权票的效力有时完全等同于反对票。《公司法》第一百一十一条规定:董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。这里的“过半数”是指的赞成票。


比如,上市公司的董事人数均为奇数,当表决结果赞成票与反对票相等,另外一张为弃权票,则董事会议案因赞成票未过半,就不能通过。这时的弃权票效力等同于反对票。


当然,还可能有比较少见的情形,就是弃权票过多,导致赞成票未过半数。此时弃权票的效力也相当于反对票。


所以,尽管弃权票是与赞成、反对并列的第三种方式,但很多时候实质上扮演的是“反对票”。

 

弃权票的种类有哪些?


首先,按董事的勤勉义务(也称谨慎义务)进行分类,有的弃权票是在董事已经尽到勤勉谨慎的义务后,无法作出赞成或反对的决定,选择了弃权;有的是董事根本未履行勤勉义务,会前不看会议议案,也不与公司人员交流,会议表决不负责任投弃权票。还有的董事应当从“赞成、反对、弃权”中选择其一,但未做选择或者同时选择两个以上意向的,会议主持人要求其重新选择,拒不选择的,形成弃权票;也有董事中途离开会场不回而未做选择的,视为弃权。


董事的勤勉义务,是指董事在处理公司事务时,应尽到如同一个谨慎的人处于同等地位与情形下对其所经营的事项所给予的注意一样的谨慎义务。其实,这种分类是很清楚的,就看投弃权票的董事给出的理由是什么,就可以了。


比如,合众思壮(002383)董事会审议关于公司管理人员增持计划终止及其他议案时,公司董事李明对3个议案投出了弃权票,弃权的原因是“因个人工作原因,没有足够的时间审议议案内容”。不仅如此,李明自被聘任为公司董事后,在仅有的三个多月任期中已经对审议的多项公司议案投出弃权票。


银基烯碳新材料股份有限公司《关于董事会2016年第十二次临时会议审议议案董事弃权的公告》披露,公司董事王大明先生在审议表决《关于对全资子公司提供融资担保的议案》时投了弃权票,理由为:考虑公司正在接受中国证券监督管理委员会的调查,一些财务债务问题需要核查清楚,且公司负债率较高,需对融资和偿债做统盘计划。可见,该董事弃权完全是基于自己对该议案的审慎判断。


其次,按董事的忠实义务进行划分,又可以分为两类。一类是,投弃权票的董事认为该议案对公司不利,出于忠实义务,投了弃权票;另外一类就是,有的董事没有将公司的利益置于股东和公司利益之上,一旦董事会审议的议案与自己的利益发生冲突,投反对票太明显,便找借口投弃权票。


董事忠实义务是指,董事在执行公司业务时所承担的以公司利益作为自己行为和行动的最高准则,不得追求自己和他人利益的义务。


皖通科技(002331)《第五届董事会第十七次会议决议公告》披露,独立董事周艳对选举公司第五届董事会董事长的议案投弃权票,其弃权的理由为:作为上市公司董事长兼董事,对上市公司及全体股东负有忠实义务,理应尊重并遵守上市公司的内部控制程序,在规则的边界内领导公司,不应对公司的内部审批流程控制程序视若无物。另外1名独立董事则直接投了反对票。


2019年8月27日,清水源(300437)召开第四届董事会第十九次会议,审议《关于公司<2019年半年度报告>全文及其摘要的议案》,董事宋颖标因对公司下属个别子公司下半年的经营状况和利润实现无法预测,因此无法对公司全年的利润作出判断,故弃权。


时间不长,2019年9月16日,清水源召开第四届董事会第二十次会议,审议通过《关于提请免除宋颖标先生董事的议案》,议案称:根据《公司法》及《公司章程》的规定,因宋颖标先生在任职期间未尽到忠实和勤勉义务,现提请股东大会免除宋颖标先生第四届董事会的董事职务。尽管公司董事宋颖标先生提出了反对理由,但该议案还是以7票同意获得通过。


除上述两种情形外,还有的是由于公司的原因,董事只能投弃权票。目前,属于这类情形投弃权票的比较多,暴露出董事会的建设缺乏规范、透明。


上市公司华创阳安收购华创证券少数股东股权,有3名董事投弃权票。其中,余思明弃权主要理由为“收到评估反馈资料时间较短”。


2020年1月19日晚,润和软件(300339)发布第五届董事会第五十三次会议决议公告,审议通过《关于北京联创智融信息技术有限公司应收账款收回及补偿情况的议案》,其中独立董事周斌对这个“追讨”应收账款补偿的提案投了弃权票,理由是“本次应收账款收回及补偿情况事项不属于《公司法》《公司章程》规定的需公司董事会审议决议的事项,本事项无需由公司董事会会议审议,故本人不参加表决,对该议案投弃权票。”


2020年10月20日ST德豪(002005)披露《第六届董事会第二十四次会议决议公告》,董事沈悦惺对该次董事会全部议案投弃权票,弃权理由为:会议通知时间不符合法律法规及公司制度文件规定;议案八中拟聘任财务总监的提名程序违规。深交所为此向该公司下达中小板关注函【2020】第510号。尽管该公司在回复时,称公司章程中规定“董事会每次会议应当于会议召开十日以前以书面通知全体董事。但是遇有紧急事由时,可按董事留存于公司的电话、传真等通讯方式随时通知召开董事会临时会议”,强调本次会议紧急,“董事会提前3日向董事发出会议通知未违反公司《章程》的规定”,但本次会议9个议案,显然这个时间过短,留给董事了解情况的时间不足。

 

投弃权票会否面临责任承担?


《公司法》规定了董事的民事责任承担。修改后的《证券法》更是加大了董监高的信息披露违规的行政处罚责任。根据《公司法》的规定,一旦董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。投反对票的董事自然不需要承担赔偿责任。投弃权票的董事是否要承担赔偿责任?关键是看其弃权的理由是什么,会议记录如何记载。


其一,如果是以一些消极理由为借口所投弃权票,也逃脱不了责任的承担。比如,以没有看材料,工作忙,不了解等为借口;没有理由,不愿发表意见;或者与表决事项存在潜在利益等等。这些情况,董事违反勤勉义务,不应当免责。


其二,董事对失职、失察、重大决策失误等过失承担责任,即使投了弃权票,也不能免责,这是有明确规定的。


国资委国资发改革〔2004〕229号《关于国有独资公司董事会建设的指导意见(试行)》明确规定:董事对行使职权的结果负责,对失职、失察、重大决策失误等过失承担责任,违反《公司法》《条例》等法律、法规规定的,追究其法律责任。董事会决议违反法律、法规或公司章程规定,致使公司遭受损失,投赞成票和弃权票的董事个人承担直接责任(包括赔偿责任),对经证明在表决时曾表明异议并载于会议记录的投反对票的董事,可免除个人责任。


国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会〔1999〕国经贸企改第230号《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》,要求公司董事负有诚信义务,应当勤勉尽责。董事应当以认真负责的态度出席董事会,对所议事项表达明确的意见。对在表决中投弃权票或未出席也未委托他人出席的董事不得免除责任。也就是说到境外上市的境内企业董事会开会时,投弃权票的董事在董事会决议违法的情况下,与投赞成票的董事一样需要承担法律责任。


当然,如果弃权理由正当合理,则是可以免责的。


比如,有的公司召开董事会,搞突然袭击,事先没有按章程或董事会议事规则的规定,提前将有关议案及其背景、说明等提交给公司的董事,尤其是国有企业的外部董事、上市公司的独立董事,致使董事在开会时,根本就不了解议案的情况,在此情况下,只能投弃权票,这也是对自己的一种保护。


因此,加强董事会建设,要求董事履行勤勉义务、忠实义务的同时,也应为董事的履职创造条件。董事会办公室应与董事进行沟通,介绍议案的内容,提示风险,必要时,要求中介机构出具尽调报告、咨询报告,或进行现场调研,从而为决策提供保障。


这里要提到北京市高级人民法院(2017)京行终3225号“上诉人胡晓勇因被上诉人中国证券监督管理委员会对其作出的行政处罚决定和行政复议决定一案”行政判决书。判决认为:准确界定董事对董事会决议承担的责任,既要严格,又要严而有度。既不能让董事承担无限责任,只要董事会决议违反法律法规的规定就推定董事未尽勤勉尽责义务,也不能让董事责任虚置导致董事只享有权利而不承担义务,因此判断董事的勤勉义务应当采取适度标准。这个适度的标准,就是董事应当善意、合理、审慎地履行自己的职责,尽到处于相似位置上的普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务,而且当董事会决议违反法律法规规定的时候,董事如果认为自己尽到了勤勉尽责义务,应当就自己善意、合理、审慎地履行职责承担相应的举证责任。因此,即便董事投了弃权票,也要以此为标准进行审查,其是否应当承担责任,“弃权”不能成为逃避责任的避风港。

 

无明确投票意向的委托表决如何处理?


《公司法》第一百一十二条规定:董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。


《上海证券交易所上市公司董事会议事示范规则》第十二条规定:亲自出席和委托出席董事原则上应当亲自出席董事会会议。因故不能出席会议的,应当事先审阅会议材料,形成明确的意见,书面委托其他董事代为出席。委托书应当载明:……(二)委托人对每项提案的简要意见;(三)委托人的授权范围和对提案表决意向的指示;委托其他董事对定期报告代为签署书面确认意见的,应当在委托书中进行专门授权。受托董事应当向会议主持人提交书面委托书,在会议签到簿上说明受托出席的情况。第十三条规定:关于委托出席的限制委托和受托出席董事会会议应当遵循以下原则:……(三)董事不得在未说明其本人对提案的个人意见和表决意向的情况下全权委托其他董事代为出席,有关董事也不得接受全权委托和授权不明确的委托。


《全国中小企业股份转让系统挂牌公司治理规则》第五十七条也对委托投票作了明确规定。


董事的委托书中未载明表决意向、授权范围不明或全权委托,那么在此情况下,受托人不能代为以自己的意愿投票,这个是没有争议的。问题是:委托人授权不明的委托是否有效,是算作弃权,还是列入未出席会议?笔者的意见,此种情形,应当属于无效委托,不应当列入弃权票范围,应当视作未参加会议的董事。

 

董事会表决中的弃权票,你会投么?

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