选择语言
菜单

商业特许经营“冷静期”条款的法律适用和完善

日期: 2021-08-05
浏览: 31

  摘要


《商业特许经营管理条例》第十二条赋予了被特许人在“冷静期”内的任意解除权,但就该“合理期限”的长短并未明确规定。澳大利亚、新西兰、马来西亚等国都有明确的“冷静期”期间的规定。从我国的实践情况来看,司法机关对于“合理期限”的判断过于宽松。为了在一定程度上限制司法者对于该问题的自由裁量权,可以同时进行“未实际掌握特许经营资源”的实质判断与“合理期限”期间的形式判断。根据立法目的、公平原则以及实践领域的实际情况,“合理期限”限定在三个月之内较为合理。


关键词


特许经营 冷静期 合理期限

 

引言

 

商业特许经营作为一种成功的商业模式,为市场经济增添了新的活力,截至2021年7月23日,商业特许经营备案企业总数达到6369家,其中占比最高的是餐饮、零售、居民服务业等,覆盖范围十分广泛。[1]但在光鲜一面的背后,发展的无序性也逐渐体现出来。为了对特许经营市场加以规制,国务院于2007年颁布了《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》),其中第十二条[2]赋予了被特许人在合同订立的一定期限内解除合同的权利。该条被学界称为“冷静期”条款,系借鉴了国外的立法例,但规定较为抽象,没有明确“冷静”的期限,造成了司法实践中判断标准不一。本文从“冷静期”的概念出发,了解澳大利亚、新西兰、马来西亚等域外经验,结合我国实践判例中出现的“合理期限”范围过于宽泛的问题,剖析问题根源,并提出解决方案。

 

一、“冷静期”的概念


“冷静期”制度给处于相对弱势的被特许人一定时间,去更加广泛与深入地搜集有关特许人的信息,对合同涉及的内容有更全面的了解,在此基础上理性地做出是否继续履行合同的判断。该制度作为舶来品,最早出现在英国1964年出台的《租赁买卖法》[3]中,主要约束的是适当地点以外的交易行为。其在不同国家的法律中有不同的指代方式,如德国“撤回权”,法国“反悔权”,澳大利亚“冷静期”等,但实质都是为了保护处于信息不对等的弱势地位的消费者。

 

二、“冷静期”制度的域外经验考察

 

(一)澳大利亚

 

澳大利亚《特许经营行为守则》于1998年7月1日正式通过。该守则具有强制性,适用于特许经营权的转让、续期、延期以及其他特许经营权的销售。《特许经营行为准则》要求在潜在被特许人签订协议或支付不可退还的款项前至少14天进行披露。潜在被特许人还必须在签署特许经营协议之前向特许人提供独立建议或弃权证明。该守则规定特许经营销售后有七天的冷静期。[4]

 

(二)马来西亚

 

马来西亚的《特许经营法》自1999年10月8日起生效,旨在规定特许人和被特许人都有义务尊重和满足彼此的需求和利益,以发展行业和对行业的信心。[5]所有关于特许经营业务和特许人业务的信息都必须登记,披露文件必须在特许经营协议签署前至少10天提交给潜在特许经营者,并规定冷静期期限不得少于7日,但双方可以约定更长的期限。[6]

 

(三)新西兰

 

新西兰并没有立法机关颁布的《特许经营法》,而是由特许经营协会制定了《特许经营业务守则》(Franchising Code ofPractice,以下简称FCP)。特许人必须在签署特许经营协议或受初步协议约束前至少14天,向潜在受许人提供披露文件。该守则赋予特许经营者选择是否退出特许经营协议的权利,冷静期为7天。[7]

 

(四)其他国家

 

美国各州议会颁行了一系列针对冷静期的法律法规,为确保特许经营者做出理性决策,所需具备的可用信息和资源,以及避免特许人高压手段的施加,旨在给予受许人在正式签订特许经营合同前5日或10日“冷静期”,来提升受许人对合同内容的把握程度。[8]

 

在南非,商业管理委员会与特许经营协会共同起草了《特许经营守则》(Code of Franchising),其中规定特许人在签署任何特许经营协议或接受任何款项时,至少提前14天向潜在特许经营者提供一份披露文件。

 

笔者将上文所述各国有关“冷静期”的规定在表格中整理如下:

 

国家

是否有“冷静期”相关规定

“冷静期”期限是否明确/具体期限

是否有信息披露规定

信息披露期限

澳大利亚

是 / 7天

14天

马来西亚

是 / 7天

10天

新西兰

是 / 7天

14天

美国

是 / 5天或10天

/

/

南非

是 / 10个工作日

14天

中国大陆

30天

 

由上述可知,在商业特许经营的法律或行业规范中提及“冷静期”时,大多会同时规定特许人信息披露的时间节点,且明确“冷静期”的具体期限,大约为7天左右。而我国《商业特许经营条例》中却并未明确该期限,为司法中裁判标准不统一埋下祸根。

 

三、我国“冷静期”制度的实践案例考察

 

在威科先行平台上以“冷静期”及“《商业特许经营管理条例》第十二条”为关键词,检索裁判日期为2021年1月1日起的案件[9],可以获得75个相关案件。在这75个案件中,有56个案件是根据《条例》第十二条解除合同,并获得法院的判决支持,占到全部案件的74.67%。由于冷静期制度是从域外借鉴而来,由上述可知,冷静期的国际惯例是在七日左右,而在该56个案件中,合同在七日之内解除的案件只有5个,占比8.93%;在特许经营合同签订后8天至三个月内解除的案件有27个,占总数的48.21%,接近二分之一;而在合同签订后三个月至六个月内解除的案件有18个,占总数的32.14%;合同签订后超过六个月才解除合同的共有12个,占比21.43%,其中包括了六个涉疫情的合同,涉疫情案件中“冷静期”的合理期限应当适当延长考虑。商业交往受到2020年疫情暴发影响的时间段至多为三到四个月,这六个涉疫情合同的“冷静期”合理期限被界定在八个月至十个月不等,由此看来,也能将该六个涉疫情合同归入1个月至6个月的期限加以计算。笔者将以上情况采用表格形式加以总结:

 

法院认为的“冷静期”合理期限(P)的时间跨度

具体案件个数(个)

所占比例

P≤7天

5

8.93%

7<P≤3个月

27

48.21%

3个月<P≤6个月

18

(含6个涉疫情合同)

32.14%

P>6个月

6

10.71%

合计

56


 

由此可以发现,若根据国际惯例的规定,在检索到的这部分案件中,能够根据“冷静期”规定解除合同的只占到8.93%,是极少的一部分。我国审判机关认为的合理期限集中于一个月至半年的时间段里,该期限与国际惯例中的7天左右相差甚远。若我们暂时不对本土特色与信息披露情况的差异加以考虑,我国审判机关对于“合理期限”的界定是否过于宽泛?北京高院《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第18条第2款,[10]明确了被特许人是否开始使用特许人的经营资源为“合理期限”的界定标准,且在大多实践判例中,法官都适用了该标准,若被特许人“未接受培训”“未开店经营”,则大概率能够获得解除该特许经营合同的判决。笔者将根据“冷静期”条款的目的,就“是否实际使用特许资源”为界定“冷静期”中“合理期限”的唯一标准是否合理,法律中是否需要规定“冷静期”的具体期限,以及如何界定该合理期限展开论述。

 

四、《条例》第十二条存在的问题与完善方法

 

(一)《条例》第十二条的立法目的

 

首先,在一般情况下,合同是双方意思自治的结晶,若不存在特殊事由则法律无权干涉。而特许经营合同则不同于普通合同,双方当事人在签订特许经营合同时与合同成立并生效后的较长一段时间内都处于不平等的地位。特许经营的核心在于特许人的利好的经营模式、营销手段与优渥的无形资产的传递与输出,使被特许人在较短时间内使用相似的经营模式展开经营。这种利好的经营模式、营销手段主要包括经营模式、质量把控、广告装潢、人员培训等各方面,无形资产主要包括特许人的商标、专利等知识产权。[11]特许人在长期经营的积累与反思中,对企业的自身条件十分清楚,对行业内的规范也十分明晰,而相对的,被特许人则显得经验不足,在信息的熟知与获悉途径方面都处于劣势地位。因此,特许人在合同签订前就有相应的信息披露义务,但由于实际情况的复杂性,特许人在长年累月经营中习得的经验教训,被特许人可能并不能全面深入地理解,可能仍然抱有对项目的错误认识签订合同,故又给予被特许人一定时间,来平衡其在信息储备方面的不足,从法律规范的形式公平为基础,追求作为民法原则的实质公平。[12]

 

其次,特许经营作为一种经营模式与无形资产的输出方式,在其过程中所需的时间较长,需要特许人提供长期的、持续性的经营指导,因此被特许人对特许人的依赖性较强。要建立一种稳定的、有依赖性的关系,那么双方的互相了解、信任就是最为稳固的基石。若被特许人对营利、成本、抑或是经营手段产生疑惑或质疑,那么这种经验的输出也难以得到期望的效果,也会使被特许人初期支付的加盟费等损失惨重。

 

第三,我们不能忽视被特许人的趋利心理。被特许人往往容易被特许人成功的经营模式所吸引,而忽视了投资的风险,以及前期的巨额投入、后期的资金需求,一旦被特许人未对这些予以重视,盲目的签订合同,之后可能会面临巨额的违约金、赔偿金等款项。因此,《条例》第十二条也是为思虑不周的被特许人设定了一种退出机制,[13]为其避免了时间与资金的损失,也是为处于弱势地位的被特许人搭建一个缓冲的屏障。基于以上原因,才会有该条款针对被特许人的特殊保护。

 

(二)“冷静期”的笼统规定带来的问题

 

通过对司法判决的梳理,笔者发现,实践中存在以下两个问题:第一,双方约定了任意解除权的期限,但期限过短该如何处理;第二,双方未约定任意解除权期限,那么“合理期限”应当如何界定,仅以“实际使用特许经营资源”作为衡量标准是否合理。

 

1. 约定期限过短:进行实质判断

 

笔者发现,在少数案件中,特许人在格式条款中列明“冷静期”为三天,意味着三天之后被特许人就不能行使任意解除权解除合同。如北京品世餐饮公司与阎鸣特许经营合同纠纷[14]一案,品世公司在格式合同中约定阎鸣行使任意解除权的期限为三天,且品世公司也未证明其对被特许人就该条款进行了提示与说明,进而一审与二审判决均认为,将解除合同的期限约定为三天过于短暂,限制了被特许人阎鸣权利的行使,支持阎鸣在合理期限内解除合同。情况与之相类似的案件,如品世公司与曹玉罗特许经营合同纠纷[15]、储昭起与南京诚聚百膳餐饮公司特许经营合同纠纷[16]中法院都不认同三天为解除合同的期限,均支持被特许人在合理期限内行使解除权。司法机关的该判决表明,若合同约定的“冷静期”期限不合理,则被特许人并不会被约定的期限约束,而是等待法官做出对“合理期限”的判断。

 

2. “合理期限”的界定方法

 

在笔者检索的裁判日期为2021年1月1日至7月30日,因“冷静期”任意解除权而解除特许经营合同的案件中,“合理期限”短至“孙好清与颐道品香公司特许经营合同纠纷”[17]中的一天,长至“何道平与济南某某餐饮技术研发有限公司特许经营合同纠纷”[18]中的两年半,对比国际上较多国家规定的七日的“冷静期”,该时间跨度早已超过“合理期限”应有的范围,因此仅有“被特许人未实际掌握特许经营资源”的实质判断并不合理。针对此点,学界与实务界都有不同的看法。大多观点认为,“合理期限”截至被特许人对于特许经营资源的实际使用。[19]有学者认为,应根据不同行业特性设置不同层次的冷静期期间,实行冷静期的自动延展;[20]也有观点认为,如何界定“合理”,应由法官根据具体案件进行裁量。[21]实务界则出现了相反的观点,有的支持冷静期期限不能太长,只能设定在两周左右;与之相反的观点认为,冷静期期限应当足够长,使被特许人能够对于特许经营的内容、风险都有充分的了解。对该问题,笔者认为,我国实务界将“是否实际使用特许经营资源”作为被特许人是否可以行使任意解除权的唯一标准并不合理,应当在法律中明确“冷静期”的具体期限,将形式判断与实质判断相结合,提高“合理”的判断标准,从而追求实质公平。

 

(三)缩小“合理期限”界定范围的解决方案:实质判断+形式判断

 

首先,将被特许人对于特许经营资源的使用作为判断标准一定有其合理性,但作为唯一的判断标准会使法官具有较高的自由裁量权,在此情形下,“合理期限”的范围可能不断扩大。在每一个支持解除合同的案件中,法官都会在论述中体现,是由于特许人的资质问题,或是特许人并未按约履行合同义务等原因,导致被特许人在提出解除合同前并未实际掌握特许经营资源,因而解除合同。例如,在严勇与广州杏记公司特许经营合同纠纷[22]一案中,法官明确说明“合同从签署到被特许人提出解除只有六天”,且“严勇并未实际使用杏记公司的特许经营资源,杏记公司也并未履行合同义务”,因此解除合同。再如邢世勇与南京新商道餐饮公司[23]一案,二审法院认为“新商道公司未全面、完整履行义务;邢世勇未开店,未实际使用任何特许经营资源,且被特许人在签约后两个月即提起诉讼要求解除合同”,从而维持原判。而在许远与杭州安泽公司服务合同纠纷[24]中,法院在解除合同的理由中仅仅提到了特许人在格式条款中对于被特许人许远并不发生约束作用,被特许人并未实际使用资源,故解除合同,并未提及具体经过的时间长短。该时间跨度接近半年,仍根据同样的理由解除合同,笔者认为并不合理。

 

从案例的梳理中可以发现,若被特许人提出解除合同的时间距离签订较短(例如上述案件中的六天、两个月),则法官在说理中往往会体现出具体的时间长短,但若时间较长,如许远案中的五个月,则法官往往只会进行实质判断。由此可以看出,针对该“合理期限”,法官心中是有一杆秤的,对涉案合同的解除是真的符合“合理期限”的条件,还是仅仅因为由于种种原因被特许人并未实际掌握特许经营资源,最终为了保护被特许人而解除合同,司法者在个案判决中体现得淋漓尽致。仔细分析“合理期限”较长的案件可以发现,被特许人要求解除合同往往不是因为,或是不仅因为其对于特许经营者有错误认识,或者特许经营者不具备相应的资质,而大多提出解除的根源在于特许人怠于履行合同义务,如“就选址问题未达成一致”、“未按约进行员工培训”等等。从设置“冷静期”的目的来看,是为了保护被特许人在合同签订时,由于对经营内容、经营模式并不熟知,且处于信息获取的劣势地位,因此基于其“合理期限”的缓冲期,从而对所经营的项目有更深入全面的了解,给了被特许人一个“试错”的机会,而不是给予被特许人在经营过程中遇到任何问题都可以用之解决的保护屏障。若特许人怠于履行合同义务,则被特许人完全可以沿用《民法典》合同编中的违约条款,向法院提起诉讼。在“合理期限”内的任意解除权并不是特许经营合同纠纷中一个口袋化的解除合同的理由,只有在较短期限内信息不对称产生的纠纷才能据此解除合同。

 

仅实质判断并不合理,那么如何界定形式上的“合理期限”呢?笔者认为,应当结合《条例》第十二条的立法目的,贯彻民法的公平原则以及已有的实践习惯进行考虑。首先,从该条款的立法目的来看,主要是基于被特许人在信息获取途径的不平衡、容易冲动投资等原因,给予被特许人的倾斜保护。如果被特许人已经获得了主要部分的信息,并且能够做出理性判断,那么对于被特许人的保护也是具有限度的,在此种情形下,就不应当支持被特许人继续行使任意解除权,否则会在一定程度上剥夺特许人的利益,使双方的合同关系处于不确定之中。对于被特许人在商业特许经营中的过度保护,也同样是对公平原则的背离,同时也违背了商业投资所具备的风险性。既然实践中仅做实质判断过于保护被特许人的利益,那么如何在此过程中平衡双方当事人的利益?笔者认为,为了对实质判断的结果进行进一步限缩,可以在法律中明确形式的限制条件,例如,“合理期限为范围为三个月之内”。若添加这样的规定,则只有符合未实际使用特许资源、并且在三个月内行使解除权的被特许人才能成功解除特许经营合同,这在一定程度上缩小了任意解除权的行使范围,也是对双方交易稳定性的维护。考虑到已有的实践判例和经验,笔者将该期限以三个月为界分,主要是由于在对于2021年已裁判的相关案件中,针对“合理期限”发生在三个月内的案件,法官大多都会在解除权的说理部分强调该段时间为“合理”。且该部分案件在相关案件中的占比为57.14%,接近五分之三,证明加上对“合理期限”的限制,并不会造成对司法实践的重大颠覆,若一味地适用国外七天“冷静期”的标准,则只有极少部分案件能够支持被特许人任意解除权的行使,这也很难被我国的司法实践所接纳。因此,笔者认为,将“合理期限”规定为三个月之内,具有合理性。

 

结语


澳大利亚、新西兰、马来西亚等国虽有明确的“冷静期”的规定,但我国在进行有关“冷静期”制度的完善时,并不能全盘照搬。在对于裁判案件的研究中发现,审判机关对于“合理期限”的判断存在范围过广的现象。为了在一定程度上限制法官对于该问题的自由裁量权,可以在进行“是否实际开始使用特许经营资源”的实质判断的同时,加以期限限制的形式判断。“冷静期”具体期限的确定需要结合《条例》第十二条的立法目的,结合公平原则以及实践判例的实际情况加以考虑,笔者认为限定为三个月之内较为合理。

 




[1] 商业特许经营管理系统,载http://txjy.syggs.mofcom.gov.cn/index.do?method=tjxx,最后访问日期2021年7月23日。

[2]  《商业特许经营管理条例》第十二条规定:特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。

[3] Brooks P.R.M.Goode,Consumer Credit,London Butterworths,1989.427.“买方适当交易地点以外的任何地方定立分期付款合同或租赁合同,可在四天以内通过书面通知与卖方终止合同,自收到合同副本时起算。”

[4] Michael T. Schaper, FRANCHISING IN AUSTRALIA:A HISTORY,InternationalJournal of Franchising Law Volume 12 - Issue 4 (2014).

[5] Gillian Lee, Franchising in Singapore and Malaysia.

[6]胡海涛:《商业特许经营冷静期制度的解析和完善》,载《中国社会科学院研究生院学报》2016年第2期。

[7] Stewart Germann,Franchising: to regulate or not to regulate,InternationalJournal of Franchising Law.

[8] John R F Baer, Eckhard Fohr, Leonard Polsky, Marco Hero, Disclosurein International Franchising,International Journal of Franchising Law, Volume3Issue 6 2005.

[9]检索日期为2021年7月30日。

[10]《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十八条 特许人和被特许人在特许经营合同中约定或者通过其他形式约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的,从其约定。   特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的,被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同,但被特许人已经实际利用经营资源的除外。

[11]参见李自柱:《<商业特许经营管理条例>中的任意解除权》,载《人民司法》2015年第21期。

[12]熊顾军:《商业特许经营“冷静期”条款之法律探析》,上海交通大学2015年硕士学位论文。

[13]李自柱:《<商业特许经营管理条例>中的任意解除权》,载《人民司法》2015年第21期。

[14](2021)京73民终26号。

[15](2021)京73民终27号。

[16](2021)苏0191民初104号。

[17](2021)沪0104民初2657号。

[18](2020)鲁0181民初8398号。

[19]山东省高院裁判要旨:被特许人已经实际掌握特许人的经营资源,不能再依据冷静期条款单方解除合同。

[20]胡海涛:《商业特许经营冷静期制度的解析和完善》,载《中国社会科学院研究生院学报》2016年第2期。

[21]参见孟娟:《谈谈特许经营合同中的“冷静期”条款》,载涂志主编《特许经营法律问题初探》,九州出版社2010年版,第117页。

[22](2020)粤0106民初19438号。

[23](2021)苏01民终1148号。

[24](2020)浙0108民初4046号。

 

 

商业特许经营“冷静期”条款的法律适用和完善


商业特许经营“冷静期”条款的法律适用和完善



 


相关推荐 了解更多
2021 - 11 - 08
点击次数: 172
来源 | 海淀律师海淀律师行业领军者“政治强 业务精 影响大”  编者按 党建先行,坚持政治引领业务精湛,追求卓越精神探索创新,勇立时代潮头他们是第一届海淀区领军律所、领军律师......今天,让我们走进北京市炜衡律师事务所  北京市炜衡律师事务所是以司法部原“中国法律事务中心”部分骨干律师为核心于1995年组建的合伙制律师事务所。经过26年发展壮...
2021 - 09 - 18
点击次数: 198
时维初秋,战鼓雷鸣,备受关注的中华人民共和国第十四届运动会已正式开幕,精彩绝伦的各项比赛正如火如荼进行中。炜衡风雷足球队代表北京市出征“第十四届全国运动会足球项目群众组决赛圈比赛”。 炜衡风雷足球队出征仪式于2021年9月18日在北京市炜衡律师事务所隆重举行。炜衡律师事务所管委会主席张小炜,北京市炜衡律师事务所执委会主任王冰,执委会委员王保华、严涛、袁诚惠,高级合伙人李君、肖军、胡波、罗...
2021 - 09 - 09
点击次数: 74
随着2021“智汇海淀”人才主题周的开幕,中关村国际人才会客厅策划举办多场创新活动,注重推动国际人才交流互动。9月8日,中关村国际人才会客厅向炜衡律师事务所发送“中关村国际人才会客厅协作联盟”的邀约函并正式颁发聘书,炜衡律师事务所管委会主席张小炜、行政总监范呈受邀出席。  活动以“智汇海淀·筑梦青春”为主题,畅谈海淀发展和自身成长。海淀区委书记、区人才工作领导小组组长...
2021 - 09 - 04
点击次数: 62
9月3日,2021年中国国际服务贸易交易会(以下简称“服贸会”)在北京隆重开幕,炜衡律师事务所首次亮相服贸国际会场,借助服贸会的全新平台进一步拓宽炜衡对外交流新局面。炜衡律师事务所管委会主席张小炜,高级合伙人杨明、李君、袁诚惠、严涛、罗记永、刘纪伟、杨振煜、丁垚、韩笑天、吴晓梅,行政总监范呈以及部分炜衡律师于开幕首日于现场进行参观,展示了炜衡律师事务所专业的业务能力和良好的形象。 ...
地址:北京市海淀区北四环西路66号中国技术交易大厦A座16层 Copyright ©2018 - 2021 炜衡律师事务所
联系电话:010-62684688  4006800168